L’analyse des pratiques qui touchent les secteurs économiques, financiers ou sociaux, dont il est fait mention dans ce rapport est basée sur des faits réels. Cela ne signifie pas pour autant que toutes les dérives décrites ont été constatées en même temps, sur la même opération, ni même qu’elles se produisent habituellement.
Le SCPC est un organisme de prévention. Or, pour pouvoir prévenir, il faut connaître les risques. Le présent rapport doit être lu comme un inventaire - malheureusement non exhaustif - des risques connus à ce jour.
L’objectif n’est donc pas de jeter le discrédit sur des secteurs plus ou moins importants de l’activité économique du pays mais, au contraire, d’informer aussi bien les acteurs que les contrôleurs des risques spécifiques, afin qu’ils puissent, pour ce qui les concerne, mettre en place des mesures susceptibles de les réduire.
«Il y a le mystère et il y a le secret» écrit Vladimir JANKELEVITCH(1) , liant intimement et définitivement le caché, l’inconnu et l’incompréhensible.Le secret et le mystère ont l’opacité en commun. Mais le mystère est considéré comme universel, indéchiffrable et incompréhensible pour tous. Tandis que, si compliquée et obscure qu’elle soit, la chose tenue secrète peut toujours être percée à jour. Si le mystère apparaît hors d’atteinte, le secret est à la portée de l’homme, il lui est consubstantiel. Les deux notions peuvent se rejoindre parfois. C’est le cas de la religion qui prétend généralement – mais par pure intuition ou conviction - dévoiler le mystère, tout en imposant le secret à ceux qu’elle appelle, l’étendant parfois aux rites et aux cultes qui la servent. Plus prosaïquement, faux prophètes, charlatans, escrocs, fraudeurs en tout genre jouent des arcanes du secret et du mystère pour se draper d’une apparence convenable, dissimuler leur immoralité ou leurs mauvaises intentions. Le secret (du latin secretus, à part, placé de façon à n’être pas vu, Gaffiot) est donc caché, caché à d’autres, mais pas à tous les autres, soit qu’il soit dévoilé par inattention ou traîtrise, soit qu’il soit surpris par ruse ou par inadvertance. Construit par l’homme pour être dissimulé, l’apanage du secret, c’est d’être humain, donc déchiffrable, tandis que le mystère est d’ordre divin, donc insondable, impalpable.Dans cette dialectique de l’opacité, le silence tient, quant à lui, une place à part. Acte de la conscience humaine comme le secret et relatif comme lui, il peut se teinter d’hermétisme et d’absolu comme le mystère, mais sa véritable nature est tout autre. Sauf lorsqu’il est complaisant, courtisan(2) ou simplement prudent, il n’est pas construit et peut être lourd de sens. Ne dit-on pas que certains silences sont éloquents ? Le silence est avant tout une pause soustraite au bruit perpétuel du fond sonore, dont la simplicité s’oppose à la complexité du secret. Il est alors « insulaire » pour JANKELEVITCH, comme cerné par la parole. Ne faudrait-il pas ajouter que le silencepeut constituer le premier degré d’un secret de groupe ? Lien d’une complicité solide, il est un moyen de structurer les relations avec autrui. Il en est ainsi des franc-maçonneries et autres confréries ou amicales. Mais il peut, au même instant, servir de paravent aux pires turpitudes : «La chape de plomb aide au crime en laissant le malheur tranquille»(3) . L’omerta jette alors un pont entre le secret et le mensonge, qu’empruntent volontiers bandits et conspirateurs.
Au-delà de son apparente simplicité, le secret est donc fuyant, garant de la plus grande pureté comme capable d’exploiter toutes les formes du faux et les ressources du mensonge. Ainsi est-il donc plus facile d’envisager les situations de secret par lesquelles des initiés décident par convention, par obligation ou par intérêt, de le préserver des indiscrétions ou de la divulgation. «Le secret est une énigme ponctuelle (…), une mise à l’écart provisoire»(4) qui s’applique à des situations sporadiques et concrètes à propos desquelles on discute toujours et on légifère parfois : secrets d’être, secrets d’avoirs, secrets d’Etat, secrets de Polichinelle.
[1] V. JANKELEVITCH, «Debussy et le mystère de l’instant», PLON[2] Abbé DINOUART, «L’art de se taire» publié en 1771, Ed. Jérôme Millon. L’abbé y dresse la liste des figures du mutisme, toutes liées à l’art de gouverner ou à l’art courtisan. Le mutisme s’inscrit selon lui dans un jeu cynique de rapports en demi-teinte dans lesquels l’art de se taire exprime un souci de neutralité généralement coupable.[3] A. CHALANSET, Je n’en veux rien savoir, in « La curiosité » Editions AUTREMENT n°12
[4] Y.-H. BONELLO, « Le secret », Coll. Que sais-je ?, P.U.F.
I. - LE SECRET DANS TOUS SES ETATS L’existence du secret pose avant tout la question de son objet et de sa licéité. «Le secret, ce n’est pas un objet en tant que tel, c’est ce qui recouvre l’objet, ce qui rend celui-ci inaccessible à la connaissance : le secret ce n’est pas l’objet, c’est le mystère de l’objet » (5). Partant se pose la question de la justification, souvent variable selon le temps, le lieu ou le domaine considérés, de cette connaissance retenue, parfois partagée. Peut-on encore, dans des sociétés où les tabous s’estompent, les mœurs se relâchent et la transparence est érigée en règle, soutenir que le secret, reposant sur une morale collective, s’imposerait naturellement à chaque individu dans ses relations avec autrui ?
De sociologique, le contenu du secret est devenu juridique. C’est désormais la loi qui, au nom de l’intérêt de l’Etat, des ordres publics, de la liberté de la personne, érige et protège le secret et sanctionne sa violation. De singulier, simple expression du for intérieur, le secret est devenu pluriel, se rattachant à des situations (secret du savoir-faire, secret des informations économiques et financières, secret des stratégies commerciales, etc…) ou à des professions (avocats, médecins, magistrats, journalistes, prêtres, etc…).
Le secret est désormais et avant tout professionnel (6) , sans que sa connaissance en soit pour autant facilitée et une théorie d’ensemble dégagée (7) . La loi n’aide pas à cette définition puisqu’elle ne dresse aucune liste exhaustive, ni même indicative, des personnes astreintes au secret. En premier lieu, à la différence de l’ancien, le code pénal entré en vigueur en 1994 (8), ne cite aucune catégorie professionnelle particulière : toutes les professions ou activités soumises au secret ou pouvant s’en prévaloir, ne se voient pas imposer ce statut en raison de textes particuliers mais en fonction d’usages consacrés par la jurisprudence. En second lieu, pour définir les personnes astreintes au secret, à côté de l’état, de la profession et de la fonction temporaire, le code vise dorénavant celles qui remplissent une mission temporaire, ce qui en élargit très sensiblement le champ. C’est donc une appréciation a posteriori qui est faite par le juge.
Sans doute n’y a-t-il pas d’incertitude en ce qui concerne les personnes dénommées dans un texte légal. Ainsi en va-t-il par exemple des médecins, pharmaciens, sages-femmes, masseurs kinésithérapeutes, pédicures, compris sous l’ancienne appellation d’ «officiers de santé», qui sont visés par des dispositions expresses du code de la santé publique. Mais les choses paraissent moins évidentes lorsque le secret est appelé à être partagé. On sait que lors de la discussion du projet de loi portant réforme du code pénal, le Parlement a refusé de consacrer la notion de secret partagé comme le prévoyait le texte gouvernemental, en estimant que cette notion présentait un caractère trop imprécis pour faire l’objet d’une définition législative. Il résulte cependant clairement des débats que ce refus n’avait nullement pour objet de remettre en cause les pratiques ou les jurisprudences qui, dans le silence des textes actuels, ont pu faire application de cette notion. Celles-ci conservent donc toute leur valeur.
Une autre incertitude concerne les cas et les conditions dans lesquels un secret peut être levé. L’article 226-14 du code pénal dispose que l’obligation au secret «n’est pas applicable dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation du secret». Dans nombre de cas, ces dispositions ont pour effet de renvoyer les choix à opérer à la conscience du professionnel. On comprendrait mal en effet que, lorsque le code pénal accorde à ce professionnel une dispense de dénonciation, cela ne lui laisse pas ouverte la faculté de dénoncer et vaille, au contraire, interdiction de le faire. De surcroît, toutes ces dispositions n’ont pas pour effet de soustraire les professionnels tenus au secret et dispensés de l’obligation de dénonciation aux incriminations de la non-assistance à personne en danger, ou de la mise en danger délibérée d’autrui, voire, dans certains cas, du refus de témoigner en justice, ou du témoignage tardif. Au-delà de la permission de la loi, se pose la question du consentement de l’intéressé ou de ses ayants droit, à la divulgation du secret. Instauré dans le but de protéger les droits d’une personne (et non, comme certaines dérives pourraient le laisser supposer, son dépositaire), le secret professionnel existe aussi dans l’intérêt général et dans celui du bon exercice d’une profession ou d’une fonction sociale. Le consentement est donc sans effet et ne peut constituer une cause d’irresponsabilité pénale. Il n’en va autrement que si la divulgation a pour objet un élément du droit subjectif, comme les droits de la personnalité par exemple (9). «Le professionnel, parfait équilibriste (10)» ?
[5] M.-A . FRISON-ROCHE, Secret et profession, in « Secrets professionnels », Editions AUTREMENT Essais
[6] R. FLORIOT et R. COMBALDIEU, « Le secret professionnel », FLAMMARION
[7] J. BRETHE DE LA GRESSAYE, « Secret professionnel », Répertoire de droit pénal, DALLOZ[8] Art. 226-13 du code pénal : « La révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état soit par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire, est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende. »
Art. 378 abrogé : « Les médecins, chirurgiens et autres officiers de santé, ainsi que les pharmaciens, les sages-femmes et toutes autres personnes dépositaires, par état ou profession ou par fonctions temporaires ou permanentes, des secrets qu’on leur confie, qui, hors le cas où la loi les oblige ou les autorise à se porter dénonciateurs, auront révélé ces secrets, seront punis d’un emprisonnement d’un mois à six mois et d’une amende de 500F à 15 000F.»[9] P. KAYSER, Le secret de la vie privée et la jurisprudence civile, in Mélanges offerts à René Savatier, DALLOZ
[10] M.A. FRISON-ROCHE, op. cit.
Etre dans le secret, même temporairement et sous conditions, heurte cette sorte d’idéologie tenace et omniprésente de notre époque qu’est la transparence. «Après les idéologies du sauveur ou du grand soir, nous vivons sur l’idée qu’il convient de communiquer plus et mieux pour être heureux et que la modalité effective permettant la communication réside dans l’accroissement de la transparence» (11).
Présentée comme un outil de progrès, peu contestée, elle viserait à un équilibre harmonieux des pouvoirs, dans un monde avide d’information et obsédé par sa diffusion. Mais peut-on, doit-on tout dire au nom d’une exigence absolue de vérité, qui serait consubstantielle à la démocratie, ou ne pas tout dire, voire se taire, au nom de la nécessaire protection de certains intérêts légitimes, qui serait un rempart contre une « orwellisation » de la société (12) ? De nos jours, cette notion symbole de liberté comme d’une nouvelle idéologie médiatique, érigée dans nombre de pays au rang de « valeur » supérieure, sert de prétexte, de justification, d’armure à des actions parfois obscures. Désormais présente dans toutes les sphères de la société, récupérée politiquement, dévoyée par les officines les plus opaques, généralisant des dispositifs de surveillance sociale ou d’intelligence économique, la transparence est devenue insensiblement la nouvelle devise de l’époque.
Mais force est de constater que le concept n’est pas qu’un argument commode. A l’origine simple notion de sciences physiques («propriété de se laisser traverser par la lumière, de distinguer les objets à travers une épaisseur» Larousse), c’est le droit qui en a été le véritable promoteur : le contrat, base de notre système juridique, tire sa légitimité et sa force de son opposabilité aux tiers, après sa conclusion et parfois même préalablement. Simple outil d’amélioration des relations contractuelles, la transparence s’est vue peu à peu «promue au rang de véritable rouage de l’ordonnancement juridique» (13).
Le droit des affaires fut très vite le domaine le plus concerné en raison du principe de libre concurrence que postulent les lois du marché (création du bulletin officiel des annonces légales obligatoires, contrôle des opérations de bourse, sécurité et transparence du marché financier).
Les libertés publiques ont également profité de la promotion de la transparence (par exemple, droit d’accès aux fichiers informatiques, droit de communication des documents administratifs, principe de motivation de certaines décisions administratives) dont les dispositions sont largement relayées par le droit communautaire (14).
Désormais, dans tous les domaines, les textes anciens sont mis à jour en conformité avec l’exigence accrue de transparence (par exemple, la loi du 17 juillet 1978 sur l’accès aux documents administratifs, modifiée par la loi du 12 avril 2001 ; la loi du 11 mars 1988 relative au financement de la vie politique, réformée par les lois du 29 janvier 1993, du19 janvier 1995, du 8 février 1995 et du 4 janvier 1996) (15).
Dans le même temps, de nombreuses dispositions font de la transparence le sujet principal de leur économie (par exemple, la loi du 11 mars 1988 relative à la transparence financière de la vie politique, la loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, la loi du 2 juillet 1996 sur la modernisation des activités financières et la transparence des marchés, le titre IV de la loi du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité consacré à la participation du public à l’élaboration des grands projets).
Cette emprise de la transparence,
sous l’influence des grands scandales financiers, politiques, sanitaires
et judiciaires de ces dernières années, comme d’une prise
de conscience collective, ne paraît pas sur le point de s’atténuer.
Bien au contraire, elle s’étend au niveau mondial pour en devenir
un des symboles phare. «Les puissantes institutions qui dominent
le monde opèrent dans le secret. Une des principales raisons de
la croissante opposition à leur encontre est qu’elles sont tellement
secrètes qu’il est impossible au public de jouer un rôle dans
le développement de leurs politiques. Le gouvernement par le secret
ne peut plus être toléré»
(16)
.
[11] Th. LIBAERT, La transparence en trompe l’oeil, Descartes & Cie
[12] En référence à « 1984 », écrit en 1949 par George ORWELL qui y dénonce les dangers du totalitarisme.
[14]
Acte final du traité de Maastricht (déclaration n° 17)
: «La conférence estime que la transparence du processus
décisionnel renforce le caractère démocratique des
institutions, ainsi que la confiance du public envers l’administration
».
Acte final
du traité de Nice (déclaration n° 23) : «La
conférence reconnaît la nécessité d’améliorer
et d’assurer en permanence la légitimité démocratique
et la transparence de l’Union et de ses institutions, afin de les rapprocher
des citoyens des Etats membres».
[15] B. LASSERRE, N. LENOIR, B. STIRN, «La transparence administrative», Coll. Politique aujourd’hui, P.U.F.
[16] ATTAC, «Courrier d’information» numéro 309 du 26 février 2002, à rapprocher de la citation du Conventionnel Jean-Paul MARAT, en 1793 : «La liberté de tout dire n’a d’ennemis que ceux qui veulent se réserver la liberté de tout faire. Quand il est permis de tout dire, la vérité parle toujours et son triomphe est assuré».
Pourtant il demeure que toute vérité n’est pas bonne à dire ni à divulguer : n’assignant à la transparence qu’une valeur relative, dans toute société démocratique la loi institue une protection des hommes ou de la communauté à laquelle ils appartiennent. Ainsi se pose un dilemme éthique - sans cesse renouvelé et remis en cause - entre le droit de parler et l’injonction de se taire (17) mais aussi entre l’injonction de parler et le droit de se taire (18). Cette recherche permanente d’un juste équilibre entre ce qui peut ou doit être rendu public et ce qui peut et doit être tu, oblige à une conciliation permanente entre des nécessités antagonistes. Ces contradictions sont exacerbées par le développement foudroyant des nouvelles technologies de l’information ou de la communication qui créent des possibilités infinies de captation, de stockage et de diffusion des données.
Mais secret des pouvoirs et
secrets privés, transparence de la chose publique et transparence
des activités privées, n’ont pas la même portée.
Ainsi que le Conseil d’Etat l’énonce justement dans son rapport
public pour 1995 (19),
c’est moins à une contradiction bipolaire qu’à un double
système de contradictions qu’on se trouve confronté :
| PRIVE | Transparence | Secret | Transparence | Secret |
| PUBLIC | Transparence | Secret | Secret | Transparence |
|
(primitives) |
|
|
Idéales |
Le progrès de nos sociétés libérales serait donc d ‘assurer plus de transparence à ce qui est longtemps resté opaque - la chose publique - et plus de secret à ce que les pouvoirs ont toujours souhaité connaître et encadrer - la vie privée -.
Mais enjeux publics et intérêts
privés sont étroitement liés. Souvent l’action administrative
ou politique se focalise, généralement pour la protéger,
sur l’intimité même de la vie privée des citoyens,
au risque de la dévoiler, de la rendre vulnérable et accessible
à tous. A peser au trébuchet l’équilibre entre transparence
et secret, à les ajuster en vain au fur et à mesure qu’évoluent
les attentes et les technologies, à tracer péniblement des
frontières artificielles et illusoires, une société
peut s’épuiser. Cependant, tout autant que le développement
raisonné de la transparence, se justifie la préservation
d’une dose raisonnable de secret. Le passage de l’une à l’autre
exige alors un truchement permettant d’assurer les échanges, tout
en garantissant les filtres nécessaires. Désormais couramment
et traditionnellement nommées, en dépit de l’ambiguïté
qui s’y attache, «magistratures du secret», elles sont
tout autant des «magistratures de la transparence (20)».
[18] Rapprocher à ce propos les dispositions de l’article 63-1 al.1 du code de procédure pénale (introduites par la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000, désormais abrogées) qui autorisaient la personne gardée à vue à ne pas répondre aux questions posées par les enquêteurs et celles des articles 434-11 et 434-12 du code pénal qui incriminent le refus de témoigner, le témoignage tardif ou l’omission de témoigner en faveur d’un innocent.
Comme le souligne le Conseil d’Etat (21) «entre l’espace de la transparence et celui du secret, il est impossible de se passer d’un sas, qui soit aussi un filtre, permettant de favoriser les échanges tout en assurant les étanchéités nécessaires». Cette fonction est officieuse même si elle est désormais largement reconnue (22) . Jusqu’à une période récente, elle a été plus ou moins assumée, - avec des bonheurs divers -, par les membres d’un certain nombre de professions : magistrats, prêtres, policiers, journalistes, fonctionnaires (23), notamment.
Suivant le mouvement de promotion de la transparence né dans les années 70, des autorités indépendantes jouent depuis lors, à côté des juridictions judiciaires et administratives et sous le contrôle de ces dernières, ce rôle de conciliation ou de médiation entre transparence de la vie publique et protection de l’intimité de la vie privée et des secrets qui y sont attachés. Ce sont notamment la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA), la Commission nationale informatique et libertés (CNIL), la Commission des sondages, la Commission pour la transparence financière de la vie politique (CTFVP),la Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité (CNCIS), le Conseil de la concurrence, la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques, la Commission nationale du débat public, l’Autorité des marchés financiers, etc… Signe d’une nouvelle représentation de l’équilibre entre les pouvoirs, l’idée est qu’une place doit être réservée à des autorités spécialisées capables d’intervenir dans des domaines sensibles où les institutions traditionnelles ne sont pas à même de s’investir.
Tout autant magistratures
de la transparence que magistratures du secret, dénomination sous
laquelle elles sont désormais connues, ces institutions doivent
jouir d’une rigoureuse indépendance vis-à-vis du pouvoir
exécutif comme de tous les autres pouvoirs. A ce titre, cette construction
empirique n’est pas parfaite et, ainsi que le remarque le Conseil d’Etat,
«on
ne saurait sans inconvénient abuser du principe même de la
magistrature du secret sans faire naître chez certains citoyens de
base un sentiment de dépossession».
[21] Conseil d’Etat, Rapport public 1995, op. cit.
[22] Voir l’allocution de Dominique PERBEN, garde des Sceaux, ministre de la justice au centenaire de la conférence des bâtonniers, à Paris le 4 juillet 2003.
Dans bien des domaines, le secret professionnel semble devoir faire l’objet d’un aggiornamento (24). Deux thèmes soulèvent plus particulièrement les questions des praticiens, de la doctrine et plus largement encore de l’opinion publique, eu égard aux nouvelles conditions d’exercice professionnel et aux nécessités d’éviter le blocage de certaines informations. Ce sont celles, déjà évoquées dans cette étude, du secret partagé et de la levée du secret à l’initiative de celui qui s’est confié.
La question du secret partagé a été largement débattue au Parlement lors de l’examen du projet de réforme du code pénal. Inspiré des préconisations de la commission de révision du code pénal, le texte initial de l’article 226-13 limitait en effet l’infraction de violation du secret professionnel aux révélations du secret à une personne non qualifiée pour le recevoir. Le Sénat, puis l’Assemblée nationale, craignant qu’une telle disposition ne fragilise et n’altère le secret, l’ont l’un et l’autre éliminée en première lecture. Sa réintroduction en seconde lecture a été admise par les sénateurs mais pas par les députés. On peut déplorer que ne figure pas dans la loi pénale une disposition générale, désormais admise par la jurisprudence, figurant dans nombre de codes de déontologie et même dans… le code pénal en matière d’atteinte au secret de la défense nationale (25). Lorsqu’un professionnel détient un secret, il a pour charge de le conserver, en ne le divulguant à personne. Mais un autre membre de la même profession ne peut être considéré comme un étranger. Dès lors, il est facile d’imaginer qu’un professionnel qui confie à un autre professionnel un secret qu’on lui a apporté ne méconnaît pas les devoirs de sa charge. Selon l’expression de Marie-Anne FRISON-ROCHE, «cela relève du soliloque, davantage que de la communication (26)». En outre, les applications concrètes du secret partagé ont toutes été commandées par une approche pragmatique : comment certains professionnels peuvent-ils travailler sans mettre en commun leurs savoirs et comment briser la barrière du silence - parfois opportunément baptisée « secret professionnel » - pour faire échec à la fraude (27)? La culture d’appartenance à un même corps professionnel ou à un corps complémentaire (28) , justifie ce partage, dans des cas et sous des conditions que seule la loi peut régler.
La seconde question a déjà été largement et très clairement évoquée par le Conseil d’Etat en 1978, par le projet de rapport de la commission du rapport et des études et, en 1995, dans les considérations générales du rapport public. Elle est régulièrement agitée par la doctrine et la jurisprudence. Il s’agit, là encore, d’améliorer le statut légal du secret professionnel. C’est un principe général et d’ordre public de notre droit que le consentement de la victime ne fait pas disparaître le caractère délictueux d’un acte. Il en va ainsi pour la violation du secret professionnel auquel est reconnu un caractère absolu. Nombreux et passionnés ont cependant été ceux qui ont milité en faveur d’une reconnaissance exceptionnelle du consentement de l’intéressé à la révélation du secret le concernant, comme un fait justificatif. Il existe quelques rares cas d’autorisation de la loi (29), les autres n’étant que des permissions implicites, plus ou moins consacrées par la jurisprudence (par exemple, possibilité pour le patient d’obtenir du médecin des informations le concernant, ou droit pour le professionnel de produire des documents dont il a eu connaissance dans le cadre de son activité pour les nécessités de sa défense). De la même façon que pour le secret partagé, le gouvernement avait fait une tentative, lors de la discussion du projet de code pénal, pour faire évoluer le droit positif, en subordonnant l’engagement des poursuites pénales pour violation du secret à la plainte préalable de la victime. Mais il faut bien reconnaître qu’en ce domaine touchant à l’organisation sociale, la question ne pouvait être considérée comme purement privée et abandonnée à la négociation des seules personnes originellement concernées. Les incertitudes pourraient être assez simplement cantonnées en énumérant de façon limitative les cas où celui qui a confié le secret serait autorisé à consentir à sa levée.
Sans doute d’autres améliorations
ponctuelles pourraient-elles être apportées aux dispositions
en vigueur, dans un souci de transparence ou de préservation du
secret, comme d’équilibre. Nombre d’entre elles figurent avec une
actualité frappante dans le rapport au premier ministre (30),
élaboré en 1992 par la commission de prévention de
la corruption, présidée par le procureur général
honoraire Robert BOUCHERY, ou dans le rapport «Propositions pour
mieux lutter contre la corruption» rédigé en 1994,
à la demande du premier ministre.
[25] Art. 413-10 al.1 du code pénal : «Est puni de sept ans d’emprisonnement et de 100 000 Euros d’amende le fait, par toute personne dépositaire, soit par état ou profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire ou permanente, d’un renseignement, procédé, objet, document, donnée informatisée ou fichier qui a un caractère de secret de la défense nationale, soit de le détruire, détourner, soustraire ou de le reproduire, soit de le porter à la connaissance du public ou d’une personne non qualifiée».
[27] Cf. infra le chapitre I du présent rapport « Blanchiment et corruption ».
[28] Voir à ce propos l’interview de Michel TRUDEL, président de la compagnie nationale des commissaires aux comptes, au journal LES ECHOS des 6 et 7 février 2004.
[29]
Art. 226-14 du code pénal : «L’article 226-13 n’est pas
applicable dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation
du secret. En outre, il n’est pas applicable :
1° A
celui qui informe les autorités judiciaires, médicales ou
administratives de privations ou de sévices, y compris lorsqu’il
s’agit d’atteintes sexuelles dont il a eu connaissance et qui ont été
infligés à un mineur de quinze ans ou à une personne
qui n’est pas en mesure de se protéger en raison de son âge
ou de son état physique ou psychique ;
2° Au
médecin qui, avec l’accord de la victime, porte à la connaissance
du procureur de la République les sévices qu’il a constatés
dans l’exercice de sa profession et qui lui permettent de présumer
que des violences sexuelles de toute nature ont été commises».
[30] Le rapport final daté de décembre 1992 fait 75 propositions dans différents domaines (déontologie, transparence, contrôle, répression, marchés publics, délégations de service public, associations bénéficiant de financements publics, sociétés d’économie mixte locales) qui, pour certaines, ont inspiré le projet de texte dont est issue la loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques.
Lorsqu’on demande à des enfants de 6 à 10 ans de faire trois vœux, ils répondent, en premier lieu : être riches ! C’est ce que révèle une enquête réalisée récemment.
Même si, selon un psychiatre, cette réponse ne renvoie pas uniquement à des questions d’argent mais aussi au désir d’être protégé du risque de la pauvreté et de se sentir en sécurité, il n’en reste pas moins que ces enfants sont le reflet, dans leurs préoccupations, de celles des adultes pour lesquels l’argent tient, pour des raisons bien compréhensibles, une place déterminante.
Dans une société dans laquelle les dérives en tout genre sont bien connues, telles par exemple celles qui polluent le sport professionnel ou qui sont révélées par les enquêtes sur "le salaire des artistes"(31) , il ne faut pas s’étonner que, selon l’expression consacrée, l’argent reste "le nerf de la guerre". Or, il y a deux façons de s’en procurer : une façon légale, par son travail ou des opérations financières licites ; une autre illégale : traite des êtres humains, trafics et notamment de stupéfiants, d’armes, de cigarettes, d’alcool ou d’œuvres d’art, vols avec violences, travail dissimulé, contrefaçon...
Mais, une activité criminelle ne peut survivre uniquement dans le monde parallèle illicite. Les bénéfices doivent être transférés vers l'économie légale pour être réinvestis : de tout temps, le recyclage des produits du crime a été une nécessité pour obtenir profits et respectabilité. Le phénomène n’a fait que prendre de l’ampleur en raison de la dérive financière ci-dessus évoquée et donc de l’importance des masses à recycler, mais aussi de la sophistication sans cesse croissante des moyens pour y parvenir, dans un contexte d’espace économique sans cesse élargi. C’est ainsi qu’est née, dans un passé récent, la notion de blanchiment.
DE QUOI PARLE-T-ON ?
Il est difficile aujourd’hui d'évaluer le poids économique du blanchiment : on estime généralement qu'il est de l'ordre de 500 à 1000 milliards d'Euros par an dans le monde.
"Le blanchiment désigne le processus visant à réinjecter dans l'économie légale les produits d'infractions pénales. Il se déroule en trois phases : le placement, l'empilage et l'intégration :
- Le placement consiste à introduire de l'argent liquide dans le circuit économique et financier ;
- L'empilage vise à brouiller les pistes pour faire disparaître l'origine des fonds ;
- L'intégration est destinée à réintroduire l'argent blanchi dans l'économie légale sans que l'on puisse le rattacher à son origine illégale.
La lutte contre le blanchiment est devenue une des priorités affichée des politiques publiques depuis environ une vingtaine d'années, lorsque les Etats ont pris conscience que le développement important de circuits de recyclage de l'argent criminel constituait une menace réelle pour l'intégrité des tissus économiques et sociaux de la planète. Il est très vite apparu qu'une stratégie de lutte ne pouvait être efficace si elle était limitée à la seule sphère étatique. La communauté internationale s'est mobilisée contre le blanchiment ; elle a fixé les principes directeurs de la lutte anti-blanchiment et incité les Etats à adopter des législations définissant une action tant préventive que répressive"(32).
DES LIAISONS DANGEREUSES…
Par ailleurs, blanchiment et corruption sont intimement liés. En effet, si l’argent de la corruption n’est pas nécessairement à l'origine de l’argent sale, il est bien certain que, dans le processus de corruption, il se noircit et il faut bien, à un moment ou à un autre, le réinjecter dans l’économie légale.
De même, le processus de blanchiment fait souvent appel à des circuits complexes qui obligent à rechercher des complicités multiples qui ne peuvent être obtenues que grâce à l’appât du gain, donc à des faits de corruption.
Enfin, ce lien entre blanchiment et corruption vient d'être consacré par l'article 70 § III de la loi n° 2004-130 du 11 février 2004 (33). Ce texte prévoit que la déclaration desoupçon devra concerner également les sommes qui pourraient provenir de la corruption (et de la fraude aux intérêts financiers des Communautés européennes) et ne se limite plus seulement à celles provenant du trafic de stupéfiants ou d’activités criminelles organisées.
C’est la raison pour laquelle le Service central de prévention de la corruption (SCPC), après s’être rapproché de la cellule de Traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins (Tracfin), a estimé nécessaire d’étudier, pour la première fois depuis sa création en 1993, les phénomènes de blanchiment et leur évolution, tant il est vrai que les deux notions sont intimement liées. A l’instar du recel, un raisonnement qui peut paraître simpliste mais qui est malheureusement d’un grand réalisme, consiste à dire que lutter contre les infractions principales est essentiel, mais que combattre celles qui permettent d’en écouler le produit est presque plus important. Par conséquent, lutter contre la corruption n’est pas en soi suffisant. Il convient également de faire en sorte que le produit ne puisse pas être réinjecté dans l’économie légale et que les sommes détournées soient restituées.
Pour étudier le blanchiment,
il convient tout d'abord d’en rechercher le contexte, puis d’examiner les
différents textes internationaux et français avant de comprendre
comment une infraction, apparemment exorbitante du droit commun, est devenue
un délit de droit commun.
[31] Le Figaro "entreprises" - n° 14491 du 19 janvier 2004
[32] Chantal CUTAJAR, Blanchiment des profits illicites - Editions Francis Lefebvre
[33] Réformant le statut de certaines professions judiciaires ou juridiques, des experts judiciaires, des conseils en propriété industrielle et des experts en ventes aux enchères publiques
I. - LE CONTEXTE
Dès les années 1930, à l'époque de la prohibition, les Etats Unis d'Amérique ont été confrontés au problème du recyclage d'importantes sommes d'argent issues du trafic d'alcool. La situation s'est reproduite dans les années 1960, le pays étant alors "inondé" par de l'héroïne en provenance de la filière marseillaise, plus généralement connue sous le nom de "french connection". Elle produisait 7 à 8 tonnes d'héroïne pure par an, ce qui générait bien évidemment des sommes considérables qui devaient être réinvesties de façon illicite pour faire fonctionner la filière, mais aussi de façon licite, pour pouvoir engranger les bénéfices nés du trafic. C'est ainsi que des blanchisseries automatiques, fonctionnant avec de l'argent liquide, ou des stations de lavage de véhicules automobiles, ont servi au recyclage des produits du crime. Il faut peut-être voir là l'origine du terme "blanchiment". C'est dans ces conditions que les Etats Unis ont suscité le premier accord bilatéral avec la France en 1971. Celui-ci a donné une impulsion décisive à la lutte contre le recyclage des produits du crime.
Les attentats du 11 septembre 2001, perpétrés sur le territoire américain, ont attiré l'attention sur le financement du terrorisme et réactualisé, s'il en était besoin, la nécessité de lutter efficacement contre les systèmes de blanchiment. A l'époque de la mondialisation, ces opérations nécessairement transnationales sont rendues plus faciles. L'existence de pays non coopératifs et le développement des moyens de communication accélèrent encore ce processus.
Trafic d'alcool, trafic de
stupéfiants, terrorisme, autant de situations qui renvoient à
la grande criminalité, mais le recyclage de l'agent obtenu illégalement
renvoie aussi à des opérations moins complexes, telles celles
connues dans certaines banlieues sous le nom d'économie souterraine.
La lutte contre le blanchiment prend, dès lors, une autre dimension
: plus modeste, elle utilise les mêmes moyens juridiques que celle
de la grande criminalité et nécessite une attention toute
particulière. Elle est d'ailleurs issue des engagements internationaux
de notre pays.
Un blanchiment efficace ne peut qu'être transnational. Il se nourrit donc de la mondialisation et du développement considérable des nouvelles technologies de circulation de l'information. Comme beaucoup d'autres infractions, il utilise les failles dues à l'absence d'harmonisation des politiques pénales et à l'inefficacité de la coopération internationale, trop axée, y compris dans l'Union Européenne, sur la souveraineté des Etats. Il suffit pour s'en convaincre de se référer aux difficultés rencontrées dans la mise en place du mandat d'arrêt européen, qui augurent mal de la création d'un parquet européen.
La lutte contre les délinquances internationales n'est pas un phénomène nouveau, de même que la nécessité de recycler les produits du crime. On peut rappeler les étapes suivantes :
- 1923 : création d'Interpol,
- 1929 : convention contre le faux monnayage,
- 1933 et 1953 : conventions contre le trafic de stupéfiants,
- 1949 : convention contre la traite des êtres humains.
Il s'agit tout d'abord des conventions de l'Organisation des Nations Unies (ONU) et, plus particulièrement, celle du 19 décembre 1988 contre le trafic de stupéfiants. Cette dernière a suscité en France une forte implication du ministère des affaires étrangères qui s'est concrétisée par la création d'un poste d'ambassadeur itinérant pour la lutte contre le crime organisé. Il faut citer ensuite la convention dite de Palerme du 15 décembre 2000 contre la criminalité transnationale organisée.
Mais c'est surtout lors de la réunion du G7 qui s'est tenue en 1989 à PARIS, plus connue sous l'appellation de sommet de l'Arche, que le rôle des Etats Unis a été déterminant. Ceux-ci étaient alors submergés par la consommation de cocaïne sur leur marché intérieur (4 à 500 tonnes par an d'origine colombienne), engendrant la circulation d'une masse monétaire considérable difficile à maîtriser en raison de la complexification et de la sophistication croissantes des marchés financiers. Le sommet a permis la création du Groupe d’action financière internationale (GAFI) qui regroupe, à ce jour, 33 Etats. Il a publié, outre des analyses sur les phénomènes de blanchiment, quarante recommandations en 1990, révisées en juin 2003. Il établit également chaque année, le dernier datant du 20 juin 2003, un rapport sur les pays non coopératifs.
De son côté, le Conseil de l'Europe n'est pas resté inactif et a négocié entre les Etats adhérents, la convention du 8 novembre 1990 relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime. Cette convention a été signée par la France le 5 juillet 1991, puis publiée par décret du 4 mars 1997. Elle prévoit le renforcement de la détection et de la répression par la coopération entre Etats et l'obligation d'ériger en infraction pénale un certain nombre d'actes de blanchiment commis intentionnellement.
Cette convention est intéressante car elle dépasse le cadre de l'Union Européenne qui, de son côté, a mis en place les directives du Conseil du 10 juin 1991, visant les professions financières, puis du 4 décembre 2001 du Parlement et du Conseil. Cette dernière prévoit l'extension à certaines activités et professions non financières (dont les avocats) de l'obligation de déclaration de soupçon ainsi que de l'élargissement de l'infraction à la criminalité organisée. Elle était jusqu'alors limitée au blanchiment de sommes provenant du trafic de stupéfiants. Il convient enfin de noter la publication au journal officiel des Communautés Européennes d'une proposition de règlement communautaire du 2 juillet 2002 relative à la coopération douanière et posant le principe d'une obligation de déclaration des mouvements d'argent liquide d'un montant égal ou supérieur à 150 000 Euros.
Liée par tous ces instruments
internationaux, la France a adapté sa législation, parfois
même en les précédant ou en allant au-delà.
Cette législation doit être étudiée de façon
chronologique, afin de mieux appréhender l'évolution de la
lutte contre le blanchiment et comprendre les raisons pour lesquelles cette
infraction est devenue exorbitante du droit commun.
Le premier texte qui incrimine l'infraction de blanchiment et retient cette appellation, est la loi n° 87-1157 du 31 décembre 1987. Celle-ci est incluse dans le code de la santé publique puisqu'elle traite du blanchiment lié au seul trafic de stupéfiants.
C'est la loi n° 90-614 du 12 juillet 1990 qui a institué le système des déclarations de soupçon et d'opérations financières liées aux trafics de stupéfiants. Cette loi fondatrice a fixé le champ des compétences des structures créées le 9 mai 1990 : l'Office central pour la répression de la grande délinquance financière (OCRGDF) et la cellule de Traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins (Tracfin).
Dans la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 (fondatrice du SCPC et relative à la prévention de la corruption , à la transparence de la vie économique et des procédures publiques), le blanchiment de capitaux fait référence à la criminalité organisée, laquelle n'est cependant pas définie en droit français, pas plus que l'activité des organisations criminelles.
La loi n° 96-392 du 13 mai 1996 achève de traduire en droit français les mesures préconisées dans les "40 recommandations" du GAFI et de la convention du Conseil de l'Europe. Elle crée un délit de blanchiment général repris à l'article 324-1 du code pénal et défini comme étant "la justification ou l'aide à la justification mensongère du produit direct ou indirect de tout crime ou délit". Elle conserve les délits spéciaux des articles 222-34 et suivants du code pénal relatifs au blanchiment du trafic de stupéfiants ainsi que le délit spécifique prévu à l’article 415 du code des douanes, instituant le délit de blanchiment douanier dès lors que les mouvements financiers franchissent une frontière. Enfin, cette loi a mis en place une clause de blanchiment aggravé lorsqu'il est le fait de professionnels par habitude ou en bande organisée.
Avec un recul de quelques années, le caractère général du délit, qui est apparu comme une avancée considérable et a placé notre pays très en pointe dans la lutte contre le blanchiment, s'avère peut-être très ambitieux en raison de son large périmètre. Il provoque une dispersion dans la lutte contre le phénomène et s'accommode mal des législations étrangères plus restrictives. Or, comme il a déjà été dit, la lutte contre le blanchiment fait nécessairement appel à l'entraide répressive internationale qui suppose une identité d'incrimination dans les pays concernés. Par ailleurs, la fraude fiscale se trouvant incluse en France au nombre des infractions primaires, il existe, outre les réserves relatives à l'entraide répressive internationale, un risque de susciter les réticences de la société civile, c'est-à-dire finalement des professionnels censés transmettre les déclarations de soupçon.
La loi n° 98-546 du 2 juillet 1998 a étendu l'obligation de déclaration de soupçon de l'article L 562-2 du code monétaire et financier aux "personnes qui réalisent, contrôlent ou conseillent des opérations portant sur l'acquisition, la vente, la cession ou la location de biens immobiliers".
La loi n° 2001-420 du 15 mai 2001, relative aux nouvelles régulations économiques (NRE) a supprimé la référence aux "organisations criminelles" ou à la "criminalité organisée" mais a introduit la notion "d'activités criminelles organisées", traduisant l'embarras du législateur en l'absence de définition juridique de la criminalité organisée. De plus, elle prévoit que les professionnels assujettis à l'obligation de déclaration se réfèreront "aux opérations qui pourraient provenir" et non plus qui "paraissent provenir" du trafic de stupéfiants et d'activités criminelles organisées. La loi NRE étend l'obligation de déclaration de soupçon à de nouvelles professions qui ne relèvent pas du secteur financier, mais qui peuvent être sollicitées dans des opérations de blanchiment : il s'agit des représentants légaux et directeurs responsables de casinos, du commerce ou de la vente de pierres précieuses, d'antiquités ou d'œuvres d'art. La loi prévoit également qu'il ne pourra plus y avoir d'opposabilité du secret professionnel entre administrations (ce qui serait également pertinent dans le cadre de la lutte contre la corruption). Enfin, la loi opère un renversement de la charge de la preuve pour les personnes en relation avec les membres d'une association de malfaiteurs incapables de justifier de leurs ressources.
La loi n° 2003-706 du 1er août 2003, dite de sécurité financière, étend la liste des établissements soumis à l'obligation de déclaration de soupçon "aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières mentionnés au 1° du I de l'article L 214-1, aux sociétés de gestion d'organismes de placements collectifs mentionnées au II de l'article L 214-1, aux intermédiaires en biens divers mentionnés au titre V du présent livre, aux personnes habilitées à procéder au démarchage mentionnées aux articles L 341-3 et L 341-4 et aux conseillers en investissements financiers et aux entreprises bénéficiant de l'exemption prévue par le II de l'article L 511-7 du code monétaire et financier".
Enfin, la loi n° 2004-130 du 11 février 2004, déjà citée, étend, notamment aux avocats, la liste des professions soumises à l’obligation de déclaration de soupçon, qui elle-même est notamment étendue, aux faits de corruption.
Les textes, actuellement applicables, prévoyant et réprimant l'infraction de blanchiment, font l'objet d'une fiche pratique publiée dans le présent rapport .
Ainsi, au fil du temps, un véritable délit exorbitant du droit commun s'est mis en place, dans un réel souci d'efficacité. En conformité avec les grands principes de protection des libertés individuelles, il appartient légitimement aux autorités de poursuite, en l'état des textes, de faire la distinction entre ce qui relève de la grande criminalité ou ce qui constitue une délinquance financière plus commune.
CHAPITRE Ier : BLANCHIMENT ET CORRUPTION
IV. - D'UN DÉLIT EXORBITANT DU DROIT COMMUN A UN DÉLIT DE DROIT COMMUN
C’est bien avant 1987, année de l’entrée en vigueur en France du premier délit de blanchiment, que le problème s’est posé de la lutte contre le recyclage de l’argent du crime. L’infraction utilisée a alors été le recel et la complicité du même délit. Lorsqu’on compare les textes relatifs au recel et au blanchiment, on est frappé par leur similitude.
Cette comparaison entre les
deux infractions est reprise dans le tableau ci-dessous :
|
Le blanchiment est le fait de faciliter, par tout moyen, la justification mensongère de l'origine des biens ou des revenus de l'auteur d'un crime ou d'un délit ayant procuré à celui-ci un profit direct ou indirect. |
Le recel est le fait de dissimuler, de détenir ou de transmettre une chose, ou de faire office d'intermédiaire* afin de la transmettre, en sachant que cette chose provient d'un crime ou d'un délit. |
| Constitue
également un blanchiment
le fait d'apporter un concours* à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d'un crime ou d'un délit. |
Constitue
également un recel
le fait, en connaissance de cause, de bénéficier, par tout moyen, du produit d'un crime ou d'un délit. |
| Le blanchiment est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 375.000 euros d'amende. | Le recel est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 375.000 euros d'amende. |
|
Le blanchiment est puni de dix ans d'emprisonnement et de 750000 euros d'amende : 1º Lorsqu'il est commis de façon habituelle ou en utilisant les facilités que procure l'exercice d'une activité professionnelle ; 2º Lorsqu'il est commis en bande organisée. |
Le recel est puni de dix ans d'emprisonnement et de 750000 euros d'amende : 1º Lorsqu'il est commis de façon habituelle ou en utilisant les facilités que procure l'exercice d'une activité professionnelle ; 2º Lorsqu'il est commis en bande organisée. |
|
Lorsque le crime ou le délit dont proviennent les biens et les fonds sur lesquels ont porté les opérations de blanchiment est puni d'une peine privative de liberté d'une durée supérieure à celle de l'emprisonnement encouru en application des articles 324-1 ou 324-2, le blanchiment est puni des peines attachées à l'infraction dont son auteur a eu connaissance et, si cette infraction est accompagnée de circonstances aggravantes, des peines attachées aux seules circonstances dont il a eu connaissance. |
Les deux définitions sont très proches mais trois précisions doivent être apportées :
- la dissimulation porte sur le produit dans les deux infractions mais seule l'origine des fonds est spécifiée dans le blanchiment : une personne ne dissimulant pas un produit mais uniquement son origine pourra être poursuivie comme blanchisseur et non comme receleur. Mais le recours à la qualification de complicité de recel peut permettre d’obtenir le même résultat, ainsi que l’utilisation d’autres incriminations comme le faux en écriture ;
- la personne impliquée est "intermédiaire" dans le cas du recel et "apporte son concours" dans celui du blanchiment dont la définition, plus large, permet de poursuivre le simple conseil ou l’assistance. Le même résultat peut être obtenu en utilisant la complicité de recel ;
- le blanchiment est aggravé et puni des peines attachées au crime grave à l’origine de l'obtention des fonds, à la condition que son auteur en ait eu connaissance. C’est la seule véritable différence avec le recel qui ne prévoit pas cette aggravation.
Les infractions de recel et
de complicité de recel ayant toujours permis de poursuivre le recyclage
de l'argent sale, il faut trouver une autre justification à la création
du délit de blanchiment. Il ne peut s’agir que de l’existence des
dispositions exorbitantes du droit commun qui lui sont attachées.
1. UN DÉLIT EXORBITANT DU DROIT COMMUN
Il faut en effet voir dans l'influence des Etats-Unis et, plus généralement, du droit anglo-saxon, la présence de dispositions exorbitantes du droit commun.
Il s'agit :
- de l'atteinte portée au secret professionnel,
- du renversement de la charge de la preuve,
- de la possibilité de considérer comme non intentionnelle l'infraction de blanchiment,
- de l'application de règles de procédure pénale spécifiques,
- de la sanction pénale du manquement au devoir de vigilance.
1.1. La déclaration de soupçon : une atteinte au secret professionnel
Le
secret professionnel
Le secret professionnel se traduit par une autorisation de non-dénonciation préventive en matière pénale et par une sanction pénale en cas de violation, en application de l'article 226-13 du code pénal. Il ne fait pas obstacle en principe aux investigations judiciaires.
La mondialisation a nécessairement engendré une confrontation des notions de secret professionnel entre l’Europe continentale et les pays anglo-saxons, dans lesquels les professionnels qui y sont soumis ne l’opposent pas à l’autorité publique et, même, concourent à son information, le plus souvent en l’absence de tout formalisme. Il en va bien différemment chez nous, au point que, comme il a déjà été dit, la loi du 15 mai 2001 a dû prévoir l'inopposabilité du secret professionnel entre administrations.
Point sur le système actuel : soupçons et certitudes
Il existe, dans notre système actuel, une différence entre ceux qui ont des soupçons et ceux qui ont des certitudes.
LES SOUPCONS
Aux termes de l'article L 562-1 du code monétaire et financier, les autorités qui ont des soupçons regroupent, pour résumer, celles des secteurs bancaire et financier (y compris le trésor public, la banque de France, la caisse des dépôts et consignations, les services financiers de la poste, les sociétés et courtiers d'assurance et de réassurance, les mutuelles, les entreprises d'investissements et les changeurs manuels), les professionnels du secteur immobilier (les notaires et les agents immobiliers), ainsi que les casinos, les commerces de pierres précieuses, de matériaux précieux, d'antiquités et d'œuvres d'art.
LES CERTITUDES
Aux termes de l'article L 561-1 du code monétaire et financier, "les personnes autres que celles mentionnées à l'article L 562-1 qui, dans l'exercice de leur profession, réalisent, contrôlent ou conseillent des opérations entraînant des mouvements de capitaux, sont tenues de déclarer au procureur de la République les opérations dont elles ont connaissance et qui portent sur des sommes qu'elles savent provenir de l'une des infractions mentionnées à l'article L 562-2".
Il s'agissait notamment, avant la loi déjà citée du 11 février 2004 réformant le statut de certaines professions judiciaires ou juridiques, des experts judiciaires, des conseils en propriété industrielle et des experts en ventes aux enchères publiques, des notaires, des huissiers, des commissaires-priseurs, des experts comptables, des commissaires aux comptes, des conseillers juridiques et des avocats.
La question qui se posait, concernant ces derniers, était de savoir s'ils devaient passer des certitudes aux soupçons, conformément à la dernière directive européenne.
Il n'est pas inutile de rappeler la position de la profession d'avocat :
" Le blanchiment d'argent
est dévastateur :
dévastateur de
nos systèmes économiques par la création d'une économie
souterraine,
dévastateur de
nos systèmes politiques par l'émergence de contre-pouvoirs
obscurs qui échappent à la démocratie et à
la citoyenneté,
dévastateur de
la santé publique par le développement des trafics de stupéfiants.
Que ce soit bien clair
: la profession d'avocat contribue et contribuera à la lutte contre
le blanchiment d'argent. Elle le fera dans le respect des valeurs qu'elle
entend défendre : le respect des valeurs de la liberté."
(34)
La difficulté principale tient au fait que la distinction, en référence à la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation (35), entre l'activité judiciaire des avocats et leur activité de conseil juridique n'est pas aisée, les deux étant souvent intimement liées. Or, l'activité de conseil est assimilable à une activité économique et se trouve de plus en plus en concurrence avec les activités bancaires. En effet, on observe un glissement, pour échapper à la déclaration de soupçon, des techniques de blanchiment vers d’autres supports que ceux habituellement fournis par le seul secteur financier. C'est pourquoi la liste des autorités astreintes à la déclaration de soupçon est en constante évolution.
La loi du 11 février 2004 marque une avancée décisive. Aux termes de ce texte, les experts comptables, les commissaires aux comptes, les notaires (36), les huissiers de Justice, les administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises, les avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, les avocats et avoués près les cours d’appel, les commissaires priseurs et les sociétés de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques, sont désormais soumis au régime de la déclaration de soupçon.
Un article L 562-2-1 a été inséré dans le code monétaire et financier et prévoit des garanties pour certaines professions nouvellement soumises au régime de la déclaration de soupçon, en particulier les avocats. Il est ainsi rédigé :
" Les personnes mentionnées
au 12 de l’article L 562-1 (37)
sont tenues de procéder à la déclaration prévue
à l’article L 562-2 lorsque, dans le cadre de leur activité
professionnelle, elles réalisent au nom et pour le compte de leur
client toute transaction financière ou immobilière ou lorsqu’elles
participent en assistant leur client à la préparation ou
à la réalisation des transactions concernant :
1° L’achat et la vente
de biens immeubles ou de fonds de commerce ;
2° La gestion de fonds,
titres ou autres actifs appartenant au client ;
3° L’ouverture de
comptes bancaires, d’épargne ou de titres ;
4° L’organisation
des apports nécessaires à la création de sociétés
;
5° La constitution,
la gestion ou la direction des sociétés ;
6° La constitution,
la gestion ou la direction de fiducies de droit étranger ou de toute
autre structure similaire.
Les personnes mentionnées
au 12 de l’article L 562-1 dans l’exercice des activités relatives
aux transactions visées ci-dessus et les experts-comptables lorsqu’ils
effectuent des consultations juridiques conformément aux dispositions
de l’article 22 de l’ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 portant
institution de l’ordre des experts-comptables et réglementant le
titre et la profession d’expert-comptable ne sont pas tenus de procéder
à la déclaration prévue à l’article L 562-2
lorsque les informations ont été reçues d’un de leurs
clients ou obtenues sur l’un d’eux, soit dans le cadre d’une consultation
juridique sauf si celle-ci est fournie aux fins de blanchiment de capitaux
ou si ces personnes y procèdent en sachant que leur client souhaite
obtenir des conseils juridiques aux fins de blanchiment de capitaux, soit
dans l’exercice de leur activité dans l’intérêt de
ce client lorsque cette activité se rattache à une procédure
juridictionnelle, que ces informations soient reçues ou obtenues
avant, pendant ou après cette procédure, y compris dans le
cadre de conseils relatifs à la manière d’engager ou d’éviter
une telle procédure.
Par dérogation
à l’article L 562-2, l’avocat au Conseil d’Etat et à la Cour
de cassation, l’avocat ou l’avoué près la cour d’appel communique
la déclaration, selon le cas, au président de l’ordre des
avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, au bâtonnier
de l’ordre auprès duquel l’avocat est inscrit ou au président
de la compagnie dont relève l’avoué. Ces autorités
transmettent, dans les délais et selon les modalités procédurales
définis par décret en Conseil d’Etat, la déclaration
qui leur a été remise par l’avocat ou l’avoué au service
institué à l’article L 562-4, sauf si elles considèrent
qu’il n’existe pas de soupçon de blanchiment de capitaux.
Dans ce cas, le président
de l’ordre des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation,
le bâtonnier de l’ordre auprès duquel l’avocat est inscrit
ou le président de la compagnie dont relève l’avoué
informe l’avocat ou l’avoué des raisons pour lesquelles il a estimé
ne pas devoir transmettre les informations qui lui avaient été
communiquées par celui-ci. Le bâtonnier de l’ordre ou le président
de la compagnie destinataire d’une déclaration qu’il n’a pas transmise
au service institué à l’article L 562-4 transmet les informations
contenues dans cette déclaration au président du Conseil
national des barreaux ou au président de la Chambre nationale des
avoués. Cette transmission ne contient pas d’éléments
relatifs à l’identification des personnes. Dans les mêmes
conditions, le président de l’ordre des avocats au Conseil d’Etat
et à la Cour de cassation, le président du Conseil national
des barreaux et le président de la Chambre nationale des avoués
font rapport au garde des Sceaux, ministre de la justice, selon une périodicité
définie par décret en Conseil d’Etat, sur les situations
n’ayant pas donné lieu à communication des déclarations.
Le service institué
à l’article L 562-4 est rendu destinataire de ces informations par
le garde des Sceaux, ministre de la justice."
(34) Exprimée par Me Bernard VATIER, ancien Bâtonnier de PARIS, lors d'un colloque relaté dans la revue "Les petites affiches" n° 122 du 20 juin 2001
(35) Cass. crim. 30 septembre 1991 - bulletin criminel 1991 n° 320 p. 799 – Cass. crim. 7 mars 1994 - bulletin criminel 1994 n° 87
(36) Déjà soumis à l'obligation de déclaration de soupçon au titre des "personnes qui réalisent, contrôlent ou conseillent des opérations portant sur l'acquisition, la vente, la cession ou la location de biens immobiliers" – article L 562-2 du code monétaire et financier
(37)
…
12. Aux notaires, huissiers de justice, administrateurs judiciaires et
mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises ainsi qu’aux
avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, aux avocats
et aux avoués près les cours d’appel, dans les conditions
prévues à l’article L 562-2-1
1.2. Le renversement de la charge de la preuve
Le principe est de considérer comme légitime qu’un individu qui, d’une part, jouit d’un train de vie sans commune mesure avec les ressources légales dont il dispose, et qui, d’autre part, est en relation habituelle avec un groupe de personnes impliquées dans la commission de délits ou de crimes, doit fournir des explications sur l’origine de ce train de vie et de son patrimoine. C'est ce que prévoit l'article 450-2-1 du code pénal issu de la loi du 15 mai 2001.
Ce système de renversement de la charge de la preuve se réfère aux principes déjà admis en matière de proxénétisme et de trafic de stupéfiants (d’où l’expression devenue courante de "proxénétisme de la drogue" et donc maintenant de "proxénétisme de blanchiment").
Il appartient au ministère public d'établir :
- les relations habituelles de la personne soupçonnée avec une ou plusieurs personnes appartenant à une association de malfaiteurs (telle que définie par l'article 450-1 du code pénal),
- la non concordance entre le train de vie et les ressources connues.
Ainsi, plus que d'un véritable renversement, il s’agit d’un partage de la charge de la preuve.
Par ailleurs, le même texte a abaissé le seuil de définition de l’association de malfaiteurs en ramenant de 10 à 5 ans la peine de prison attachée à l’infraction principale, ce qui permet de recourir de façon plus large à cette incrimination, notamment en matières financière et fiscale.
Aux Etats-Unis d'Amérique, dans un souci d'efficacité sans cesse recherchée, on constate une déconnexion entre la connaissance de l'infraction principale et la constitution du délit de blanchiment : un vendeur de voitures d'occasion ou un bijoutier, ou un agent immobilier, peut se voir accusé de blanchiment de capitaux si, après une vente, son client est arrêté pour avoir commis une infraction primaire (en France : "tout crime ou délit"). Un effet pervers possible apparaît immédiatement : que la police se désintéresse de l'infraction principale. Notre législation n'a pas encore atteint ce degré de sévérité mais on peut penser, qu'un jour ou l'autre, elle y viendra. "L'inondation actuelle de cocaïne" que connaît l'Europe (38)risque de nous entraîner vers les mêmes dérives.
Si on se réfère
à l'exemple américain, il semble que désormais on
y voit de l'argent sale partout, la lutte contre le phénomène
allant même jusqu'à la corruption de certains agents de police,
avides de monter, de toute pièce, des affaires. C'est dans ces conditions
que N.T. NAYLOR, professeur d'économie à l'université
McGill au Canada a pu écrire : "La stratégie censée
empêcher que d'énormes sommes d'argent liquide illicites corrompent
l'économie licite, minent les institutions financières, compromettent
le système judiciaire, menacent la prospérité générale,
et subvertissent la sécurité nationale, est elle-même
devenue une menace pour les propriétaires innocents, l'efficacité
financière, le droit des citoyens, le droit à un procès
équitable, la comptabilité fiscale et l'intégrité
même des forces de l'ordre. Pis encore, ce système est exporté
avec zèle à travers le monde, jusque dans les pays où
ni la culture juridique, ni les réalités socio-économiques
ne le justifient." (39)
1.3. Une infraction intentionnelle ?
Les textes sur le blanchiment
doivent se conformer au principe général posé par
l’article 121-3 du code pénal selon lequel "il n’y a point de
crime ou de délit sans intention de le commettre". Mais le même
article prévoit l’existence d’infractions se référant
à l’imprudence et à la négligence. Or, si l’on se
reporte au recel, qui requiert que l’auteur ait agi "en connaissance
de cause", cette exigence n’est pas reprise dans le texte sur le blanchiment,
malgré la similitude des deux énoncés (voir tableau
supra). En l'absence de jurisprudence sur ce point, il pourrait ainsi être
soutenu, par opposition au recel, que le blanchiment n'est pas une infraction
intentionnelle.
1.4. Des dispositions procédurales efficaces
Aux termes des dispositions
du projet de loi sur la grande criminalité
(40),
les dispositifs exceptionnels, dont certains sont déjà appliqués
aux infractions relatives au trafic de stupéfiants (et qui justifiaient
jusqu'à présent le maintien d'une incrimination spécifique),
sont étendus à l'infraction générale de blanchiment,
à savoir : l'extension de compétence des officiers de police
judiciaire à l'ensemble du territoire national, l'infiltration,
l'allongement à 96 heures de la durée de la garde à
vue, la possibilité d'effectuer des perquisitions en dehors des
heures légales, mesures auxquelles il convient d'ajouter les interceptions
de télécommunications, la sonorisation et la fixation d'images
dans certains lieux ou véhicules, ainsi que la poursuite et le jugement
de ces affaires dans des juridictions spécialisées (41)
dotées de moyens appropriés.
1.5. Une sanction pénale de manquement aux obligations de vigilance
L'ensemble du dispositif mis en place pour lutter contre le blanchiment serait plus efficace si les manquements significatifs aux obligations de vigilance étaient pénalement réprimés. Une proposition a été faite en ce sens lors de la discussion de la loi du 15 mai 2001 (NRE) mais n'a pu aboutir. En effet, le blanchiment d'argent se caractérise par une série de manipulations en apparence innocentes et par des transactions qui semblent ordinaires. Il en résulte que la décision de la banque peut n'être fondée que sur une intuition purement subjective. Or, il paraît difficile de sanctionner pénalement l'intuition ou la subjectivité. Il convient par ailleurs de tenir compte des difficultés inhérentes au développement de la banque virtuelle. Enfin, il y aurait un risque d'engorgement des unités d'investigations spécialisées.
A court ou moyen terme, cette sanction ne manquera pas de s'imposer. Dans cette attente, un défaut caractérisé de vigilance peut s'assimiler à l'infraction de blanchiment elle-même ou à une complicité de cette infraction.
Il convient en outre de souligner un alourdissement progressif des obligations des banques :
- obligation de déclaration des transactions en argent liquide,
- déclarations de soupçon,
- auxquelles il faut ajouter pour l'Europe, la vérification de la connaissance du client (42).
(38) Cocaïne sur l'Europe : l'inondation approche - note d'alerte n° 2 (juillet 2003) du département de recherche sur les menaces criminelles contemporaines de l'Institut de criminologie de PARIS.
(39) N.T. NAYLOR – « Sur la piste de l'argent sale » - Cahiers de la sécurité intérieure - n° 52
(40) Le texte de la loi a été voté définitivement par l'Assemblée Nationale le 11 février 2004 mais fait l'objet d'un recours devant le Conseil constitutionnel
(41) Localisées à Bordeaux, Fort-de-France, Lille, Lyon, Marseille, Nancy, Paris, et Rennes.
(42)
Cette
obligation peut parfois paraître difficile à respecter et
les Etats Unis ne l'ont d'ailleurs pas imposée à leurs établissements
bancaires.
2. UN DÉLIT DE DROIT COMMUN
Il est à craindre que, dans un souci d'efficacité, l'utilisation du délit de blanchiment se généralise, notamment pour lutter contre l'économie souterraine qui fait souvent son lit dans les banlieues dites sensibles. L’étude qui suivra le présent rapport montre à quel point et par quels circuits, l’économie souterraine ne peut que recourir au blanchiment des sommes illégalement obtenues mais il ne s'agit pas nécessairement de criminalité organisée.
Toutefois, compte tenu des dispositions ci-dessus étudiées, faisant du blanchiment une infraction générale, dotée de moyens juridiques exorbitants du droit commun, celle-ci ne doit pas être banalisée, sous peine de susciter l’hostilité, et donc l’absence de coopération des professions dont le secret professionnel a subi des atténuations qui pourraient ainsi être considérées comme illégitimes.
Il conviendrait dès lors de réserver au droit commun l’utilisation de l’infraction de recel et de la complicité de ce délit.
La loi 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité donne, dans un premier temps par voie de circulaire à la direction des affaires criminelles et des grâces du ministère de la Justice, puis dans un deuxième temps au législateur, l’opportunité de mieux cerner le délit général de blanchiment, en réduisant à la criminalité organisée, les infractions primaires à prendre en considération.
Jusqu’à ce texte, la criminalité organisée était un concept littéraire. La loi a le mérite, en cantonnant le champ d'application des règles de procédure à un certain nombre d’infractions, limitativement énumérées, de définir "la criminalité et la délinquance organisées" (article 706-73 nouveau du code de procédure pénale), en donnant une liste des infractions concernées :
"1° Crime de meurtre commis en bande organisée prévu par le 8° de l'article 221-4 du code pénal ;
2° Crime de tortures et d'actes de barbarie commis en bande organisée prévu par l'article 222-4 du code pénal ;
3° Crimes et délits de trafic de stupéfiants prévus par les articles 222-34 à 222-40 du code pénal ;
4° Crimes et délits d'enlèvement et de séquestration commis en bande organisée prévus par l'article 224-5-2 du code pénal ;
5° Crimes et délits aggravés de traite des êtres humains prévus par les articles 2254-2 à 225-4-7 du code pénal ;
6° Crimes et délits aggravés de proxénétisme prévus par les articles 225-7 à 225-12 du code pénal ;
7° Crime de vol commis en bande organisée prévu par l'article 311-9 du code pénal ;
8° Crimes aggravés d'extorsion prévus par les articles 312?6 et 312-7 du code pénal ;
8° bis Crime de destruction, dégradation et détérioration d'un bien commis en bande organisée prévu par l'article 322-8 du code pénal ;
8° ter Crimes en matière de fausse monnaie prévus par les articles 442-1 et 442-2 du code pénal ;
9° Crimes et délits constituant des actes de terrorisme prévus par les articles 421-1 à 421-5 du code pénal ;
10° Délits en matière d'armes commis en bande organisée prévus par l'article 3 de la loi du 19 juin 1871 qui abroge le décret du 4 septembre 1870 sur la fabrication des armes de guerre, les articles 24, 26 et 31 du décret du 18 avril 1939 fixant le régime des matériels de guerre, armes et munitions, l'article 6 de la loi n° 70-575 du 3 juillet 1970 portant réforme du régime des poudres et substances explosives, l'article 4 de la loi n° 72?467 du 9 juin 1972 interdisant la mise au point, la fabrication, la détention, le stockage, l'acquisition et la cession d'armes biologiques ou à base de toxines ;
10° bis Délits d'aide à l'entrée, à la circulation et au séjour irréguliers d'un étranger en France commis en bande organisée prévus par le quatrième alinéa du I de l'article 21 de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France ;
10° ter Délits de blanchiment prévus par les articles 324-1 et 324-2 du code pénal, ou de recel prévus par les articles 321-1 et 321-2 du même code, du produit, des revenus, des choses provenant des infractions mentionnées aux 1° à 10° bis ;
11° Délits d'association de malfaiteurs prévus par l'article 450-1 du code pénal, lorsqu'ils ont pour objet la préparation de l'une des infractions mentionnées aux 1° à 10° ter."
Les infractions de blanchiment et de recel, qui ne figuraient pas dans le texte soumis à l’origine au Parlement, ont été ajoutées à l'initiative de l'Assemblée nationale mais pour les seuls produits, revenus et choses provenant des infractions énumérées dans la loi. On peut regretter qu’il n’en ait pas été de même pour la corruption et les délits assimilés, ce qui aurait été cohérent avec la loi du 11 février 2004 réformant le statut de certaines professions judiciaires ou juridiques, des experts judiciaires, des conseils en propriété industrielle et des experts en ventes aux enchères publiques.
Le Service Central de Prévention de la Corruption recommande donc que les mêmes moyens juridiques soient donnés à la lutte contre la corruption, de même qu’il préconise, compte tenu des nombreux aménagements nécessaires, en matière de lutte contre le blanchiment, en matière de secret professionnel, l’introduction dans notre droit de la notion de secret partagé.
C’est dans le domaine médical,
mais aussi dans celui de la protection de l’enfance, que les professionnels
sont amenés, par nécessité, à partager des
informations couvertes par le secret professionnel. Elles le font en s’exposant
à des poursuites en application de l’article 226-13 du code pénal,
aux termes duquel "la révélation d'une information à
caractère secret par une personne qui en est dépositaire
soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou
d'une mission temporaire, est punie d'un an d'emprisonnement et de 15000
euros d'amende". Certes, l’article 226-14 précise que "l'article
226-13 n'est pas applicable dans les cas où la loi impose ou autorise
la révélation du secret", mais les dispositions actuelles
font régner une sorte d’insécurité juridique sur les
personnes tenues au secret professionnel. La nécessité d’un
texte, peut-être même dans le cadre d’une réglementation
créant un véritable droit du secret, leur permettant de partager
entre elles les informations qu’elles détiennent, s'avère
de plus en plus indispensable. Ce besoin se faire également sentir
en matière de lutte contre la corruption, mais aussi en bien d’autres
matières, au premier rang desquelles figure l’intelligence économique.
Le législateur a d’ailleurs déjà montré la
voie en prévoyant dans la loi du 15 mai 2001 qu’il ne pourra plus
y avoir d'opposabilité du secret professionnel entre administrations.
La corruption sera également
alimentée par les réserves de liquidités ainsi produites
; elle apparaîtra dans la plupart des secteurs analysés, aux
stades de la fabrication, du convoyage, de la commercialisation des marchandises
de fraude ou de la perpétration d’activités illégales.
Outre son aspect éminemment criminogène, l’économie
souterraine induit, pour ce qui concerne des marchandises non prohibées,
une concurrence déloyale, une captation de technologie, une moindre
perception des droits et taxes ainsi que des cotisations sociales et patronales
et, selon les cas, une atteinte à la propriété (vols)
ou aux droits de la personne (enlèvements, rackets).
Avant d'aborder de façon précise certains domaines choisis de l'économie souterraine, envisageons quelques pratiques parmi les plus caractéristiques de cette économie également qualifiée de parallèle.
La contrefaçon
Observant qu’un produit offre
des gains substantiels aux détenteurs du brevet de fabrication,
des hommes d’affaires vont utiliser divers moyens, illégaux, pour
le copier, imiter à leur tour ces copies ou même s’approprier
le brevet. Il s’agit alors, soit de contrefaçon que nous pourrions
appeler « classique », soit d’un phénomène beaucoup
plus sournois – de véritable guerre économique - puisque
« l’intelligence économique dévoyée» a
recours, dans des situations fréquentes, à des manœuvres
frauduleuses.
D’une manière plus
concrète, et pour donner un exemple, on citera le cas d’une entreprise
qui bénéficie d’un contrat pour fabriquer un nombre limité
d’articles de grande marque. Les composants sont livrés en quantité
mesurée au fabricant dont la marge d’erreur est calculée
au plus juste compte tenu des moyens dont il dispose. A la suite d’une
amélioration technologique ou d’une erreur de livraison, il se trouve
un jour en possession d’un stock de composants plus important que prévu,
ce qui lui permet d’augmenter sensiblement le nombre de pièces produites.
Comme sa marge est relativement faible et qu’il veut augmenter ses profits,
il ne livre à son client que la quantité strictement prévue
au contrat et vend directement les produits excédentaires à
des intermédiaires. Il réalise de ce fait un profit substantiel.
Les intermédiaires également, alors même qu’ils écoulent
la marchandise à un prix moindre que celui de l’original. Un marché
nouveau se crée et doit dès lors être approvisionné.
Jusqu’à cet instant, les produits sont strictement identiques aux originaux commandés par le premier client : il ne s’agit pas de faux, mais d’originaux en surnombre ! Comme le fabricant ne dispose pas d’un nombre suffisant de composants supplémentaires pour alimenter le « marché parallèle » qui vient de se créer, il est contraint de les remplacer par des produits de substitution. Les profits augmentent rapidement, mais également les risques puisqu’il est devenu un faussaire, un contrefacteur. Il ne peut plus vendre la totalité de sa production dans les mêmes circuits de distribution et doit donc trouver d’autres intermédiaires qui se chargeront d’écouler cette marchandise. Ce réseau de distribution de produits contrefaits ne peut pas être officiel : il y aura donc création d’un « circuit de distribution parallèle ».
Le vol, le recel et la contrebande
Le circuit de distribution constitué pour écouler les produits contrefaits peut aussi recycler des produits volés. Cette activité parfaitement illégale, le vol, peut donner naissance à des réseaux de vente parfaitement légaux. Il suffit de passer quelques frontières et de présenter de faux documents pour que l’importation soit officialisée et la commercialisation autorisée. L’exemple le plus significatif concerne les véhicules ou les engins de travaux publics volés en Europe de l’Ouest (Allemagne, France, Grande Bretagne…) qui se revendent tout à fait officiellement dans certains pays d’Europe centrale et orientale (Russie, Pologne, Caucase…). Le mécanisme est simple : les véhicules ou les engins sont volés un vendredi soir et sont acheminés vers la frontière polonaise où ils parviennent dès le samedi. Pour les véhicules de grande marque le prix du passage est relativement peu élevé et comporte deux parts ; l’une est versée au douanier, l’autre permet d’obtenir des documents officiels de la grande marque concernée. L’engin est donc officiellement importé et peut être mis à la disposition du commanditaire de l’opération. C’est ainsi que des officiels (politiques ou fonctionnaires) gagnant moins de 100 dollars par mois peuvent acquérir ou utiliser, à titre personnel, des véhicules initialement vendus plusieurs dizaines de milliers d’Euros. Dans cette économie, chacun trouve son compte. L’usine qui produit les véhicules accroît sa production puisqu’elle peut vendre deux fois au même client ; les voleurs reçoivent leur part, les douaniers, les policiers, les agents de délivrance de titres et les faussaires également ; ils « arrondissent ainsi leurs fins de mois ». Le commanditaire est au dessus de tout soupçon et peut favoriser les élites de son pays en mettant à leur disposition des véhicules de luxe… L’économie parallèle porte dès lors véritablement son nom.
Quelque fois, les produits
volés sont des documents administratifs (cartes d’identité,
de séjour, passeports…) ou bancaires (chéquiers, cartes de
crédit…). La situation est la même que dans le cas où
il s’agit de marchandises : il faut des voleurs, occasionnels ou réguliers,
des receleurs qui stockent les produits et les revendent à ceux
qui en ont besoin pour commettre leurs exactions, truands ou criminels.
Le marché se développe et s’internationalise. Il rapporte
de plus en plus d’argent, parfaitement illicite, qui devra être réinjecté
dans l’économie traditionnelle pour pouvoir être utilisé.
Nous analyserons en détail
le vol et le détournement de marchandises plus avant.
La contrebande s’entend communément
de l’importation ou de l’exportation, sans déclaration faite à
la douane, de marchandises par voies détournées ou par dissimulation.
Lorsqu’elle est pratiquée de manière régulière
et à grande échelle, elle implique des organisations criminelles
internationales qui utilisent leurs connections de façon polyvalente.
La contrebande concerne naturellement
les grands trafics transnationaux de produits illicites comme les stupéfiants,
leurs précurseurs ou les contrefaçons.
Les réseaux internationaux
se sont également investis dans d’autres trafics : ceux des marchandises
de haute technologie ou à forte valeur ajoutée (micro-ordinateurs,
matériels hi-fi, appareils photographiques, caméscopes, caviar…),
des produits lourdement taxés (tabac, alcool), ou de marchandises
prohibées (armes, ivoire, animaux…). Dans ce cas, comme avec les
stupéfiants ou les contrefaçons, les profits restent substantiels
mais les conséquences pénales sont moindres.
Toutes les méthodes
de dissimulation et de convoyage peuvent être utilisées .
En outre, les phénomènes de corruption des agents des douanes
sont encore répandus dans certains pays. Parmi les techniques pratiquées,
l’une d’entre elles, simple mais efficace, tend à se banaliser.
Elle consiste à acheminer directement de l’étranger un ensemble
routier contenant des marchandises de fraude dans un endroit peu surveillé,
et à organiser le regroupement rapide des clients sur place. Elle
permet ainsi d’écouler dans un bref laps de temps la totalité
des marchandises en limitant les risques d’intervention inopinée
des services de contrôle.
Le travail dissimulé
C’est l’un de ces domaines qui, par essence, relèvent de l’économie souterraine. Il touche toutes les activités économiques, de la plus basique à la plus sophistiquée. Il frappe tous les pays et, avec une efficacité toute particulière, ceux dans lesquels les charges salariales sont les plus élevées. Elle se traduit par l’emploi, sur les chantiers, d’une proportion plus ou moins grande de salariés payés, souvent, au dessous des tarifs habituels de la profession, et non déclarés et ne bénéficiant donc, ni des mesures de protection sociale, ni des congés payés ou de la retraite. Classiquement le travail dissimulé concerne les activités employant une main-d’œuvre abondante et peu qualifiée (manœuvres dans le secteur du bâtiment, employés occasionnels dans la restauration, par exemple). Employeurs et employés trouvent avantage à cette formule qui a donc pu se développer largement.
Une autre forme de travail dissimulé est beaucoup plus pernicieuse et dangereuse puisqu’elle fonctionne à partir d’une main-d’œuvre entrée illégalement sur le territoire. Alléchés par les images d’abondance que leur offre la télévision, les habitants de pays pauvres tentent, par tous les moyens de gagner, «l’ Eldorado ». Ils trouvent sur leur route des organisations criminelles prêtes à les aider dans leur entreprise...
Rares sont de simples « passeurs » qui font payer généreusement leurs services et permettent parfois d’entrer dans les pays les plus recherchés : Etats-Unis d’Amérique, Canada, et ceux de l’Union Européenne. Le plus souvent le passeur n’est pas un occasionnel. Il est membre d’un réseau qui lui fournit les clients, la logistique et les points de chute. Citons le cas de la fausse offre d’emploi qui attire une jeune femme dans un pays riche. Acheminée par des voies détournées, elle est « prise en main » par des criminels (souvent originaires de son propre pays) et se retrouve bien malgré elle livrée à la prostitution. Ailleurs, les candidats à l’émigration doivent payer fort cher à une mafia locale le prix de leur transfert ; à leur arrivée, ils sont pris en charge par un autre réseau qui, sous prétexte de les protéger, leur offre la possibilité de travailler près de vingt heures par jour moyennant des conditions matérielles d’accueil misérables. On voit ainsi se mettre en place des « filières » roumaines (mendicité), chinoises (textile), albanaises, africaines, ukrainiennes ou hongroises (prostitution forcée).
Dans d’autres pays les mafias
locales font de l’enlèvement de personnes l’une de leurs principales
ressources avec, parfois, le concours ou la neutralité bienveillante
des polices locales.
L'économie souterraine
peut être considérée, dans ce cas, comme une pratique
de survie dans laquelle toute l'échelle des valeurs sociales est
inversée.
Elle est mieux observée
dans des groupes géographiquement localisés, mais elle est
présente un peu partout. En général, dans certaines
banlieues dites à risques, le chômage affecte les familles
depuis presque deux générations. Il s'agit , pour ces personnes,
de survivre dans une économie de subsistance ; pour d'autres, il
ne s’agit plus de survie, mais bien du partage de la manne que procurent
les trafics structurés en autant de circuits souterrains. Cette
économie s’appuie sur le trafic de drogue et un ensemble de délits,
souvent qualifiés à tort de mineurs, tels que le vol et le
recel de produits ou de matériels. Cela peut aller jusqu'au chantage
et aux enlèvements (43).
Pour ces populations le besoin
le plus immédiat est le paiement du loyer et des charges. C’est
devenu la référence de toute transaction. Le fait que les
revenus illégaux dépassent très largement les revenus
légaux est à l’origine d’ une inversion des valeurs. Pourquoi
entrer dans le circuit normal du salariat ou de la création d'entreprise
puisque l'on peut, très largement, vivre sans être assujettis
? Ce qu'on a pu appeler le « drogland » est structuré
par des vendeurs, guetteurs, transporteurs, mais aussi par des financiers,
conseils et courtiers. Les liens sont établis avec des réseaux
étrangers puisqu'il est nécessaire de structurer les flux
provenant de pays éloignés.
Au trafic de drogues qui
semble être, et de loin, l'activité la plus importante, s’adjoignent
d'autres types d’activités illicites . Il ne faut cependant pas
penser que les réseaux sont exclusivement localisés dans
les zones dites à risques. C'est loin d'être le cas. Le plus
souvent, le mélange des genres par niveau de vie prévaut.
Il suffit de se reporter aux analyses portant sur les structures de l’économie
souterraine. Les délinquants créent les ruptures en s’installant
dans des lieux où on ne s’attend pas à les rencontrer.
Le risque qui pourrait être
lié au développement de ces entités géographiques
n’est pas négligeable. Il peut entraîner la juxtaposition
de zonages quasiment indépendants. On peut citer l’exemple du «
Mercosur » qualifié de manière habituelle de treizième
Etat de l’Amérique du sud… En effet au cœur de ce « Marché
commun » sud américain, entre le Paraguay, l’Argentine et
le Brésil, une zone émerge où l’illégalité
s’est imposée comme une sorte de « passeport » pour
la survie. Elle dispose par ailleurs d’une langue, la « lingua xira
» qui est constituée sur la base d’un mélange de guarani,
d’espagnol et de portugais, complétée d’une musique, le «
batidao ».
Une grande partie du commerce
illicite transite par cette région ; l’activité est essentiellement
constituée par le conditionnement de l’héroïne et la
plantation de cannabis. Elle a remplacé avantageusement les multiples
pertes d’emplois subies antérieurement. Ces cultures seraient même
financées directement par les fabricants et, d’après le journaliste
Carlos Wagner, la valeur de référence est la barrette de
cannabis qui coûte 10 réaux et qui se revend le double.
Les activités liées
aux drogues, le racket des commerçants locaux, les vols et détournements
de marchandises constituent différents supports de l’économie
souterraine.
(43)
Nous
n’en sommes pas encore là en Europe occidentale, mais il n’est pas
neutre de savoir que pour de nombreux pays situés en Europe Orientale,
en Amérique du Sud ou en Afrique les enlèvements sont devenus
tellement courants qu’une réflexion générale sur le
problème est en cours au sein d’une structure de l'ONU.
1. L’ECONOMIE DES DROGUES
L'organisation d'un trafic de stupéfiants intègre de nombreux intervenants. Ils peuvent être classés, par commodité, en plusieurs groupes d'acteurs organisés en réseaux :
le producteur (culture - fabrication -vente)
Ce personnage nous intéresse
peu dans la mesure où le problème est plutôt posé
aux grands pays de production de drogues classiques. Par contre nous sommes
directement concernés par la vente des « précurseurs
» (44)aux
pays de production, et par le développement des drogues chimiques
et du dopage. Ils vont affecter directement l'industrie et les laboratoires
qui sont intégrés dans l'économie classique.
Toutefois nos pays peuvent
être touchés directement, dans le cadre de la fabrication
des drogues de synthèse ou de drogues plus classiques cultivées
en Europe.
Exemple :
Aux États unis,
des producteurs de maïs ont mis au point un montage très élaboré
qui leur permet de cultiver de la marijuana dans un cadre assez protégé.
Les agriculteurs préparent
les semis sous hangars, à l’abri des regards extérieurs,
et utilisent les terres qui viennent d’être libérées
par les récoltes pour faire pousser des plantes illégales.
Ces dernières sont
alors transplantées dans des champs entre les pieds de maïs,
par exemple, de manière à ce que des photographies aériennes
ne puissent pas les identifier. Le gain est pour eux d’importance, un décalitre
de maïs étant payé environ 2 dollars alors qu’un décalitre
de marijuana peut rapporter de l’ordre de 70 000 $.
Même si le coût
de fabrication et d’investissement est bien plus élevé -
près de cent fois plus - , le gain reste encore considérable.
Quant aux laboratoires
il est aisé d’en installer un dans une remise qui n’attirera pas
l’attention.
le pourvoyeur (achat - transport - stockage et vente).
Dans le cadre de l'économie souterraine, en Europe, seuls nous intéressent les vendeurs et les blanchisseurs. Par contre, et nous y reviendrons, la logistique est l'élément essentiel du secteur ; elle est totalement intégrée dans l'économie classique.
les vendeurs (achats et vente),
la logistique que l’on évoquera au long du chapitre,
les blanchisseurs,
Ces derniers constituent l’une
des composantes essentielles de ces montages. Comme il ne sert à
rien de gagner des sommes importantes dans l’illégalité si
l’on ne peut en disposer sans risque, c’est-à-dire en bon père
de famille, il est nécessaire de « blanchir » les sommes
concernées. Les blanchisseurs, quelle que soit leur profession,
sont organisés en réseaux délictueux.
Ces réseaux sont dans
la majorité des cas agencés de la manière suivante
:
Le vendeur ou dealer
C'est l'un des personnages
clé du réseau. Il se situe au centre de l'organisation, entre
les grossistes et les consommateurs. Sa caractéristique principale
tient au fait qu'il est à la fois détaillant lorsqu'il vend
pour son compte, et grossiste lorsqu'il vend le produit à d'autres
revendeurs. Il est souvent vulnérable car c’est celui chez qui transite
le produit illégal et les espèces ; de plus, il peut être
moins « protégé et organisé » que les
autres acteurs. C'est une « fourmi » se situant à un
niveau plus élevé que celles qui se contentent d'assurer
le transport. Son identification peut dans certains cas permettre de remonter
jusqu'à l'origine de la drogue et d’établir la liste des
autres vendeurs avec lesquels il travaille. L'organisation peut être,
suivant le cadre dans lequel elle se développe et en fonction des
besoins et des sommes en cause, structurée de manière très
simple, ou de manière plus complexe (exemple de façon pyramidale).
Le convoyeur
Il peut s'agir ou non d'un
toxicomane, il est appelé « mule » (45).
C’est lui qui transporte le produit avec un véhicule personnel ou
d'emprunt, et moyennant une rémunération en nature. Souvent
le mulet, après de nombreux voyages, s'établit à son
compte. Mais il peut s’agir aussi d’une personne extérieure au réseau.
Dans ce cas, elle n’est recrutée que pour effectuer les voyages.
Leur rôle se limite
très souvent à la conduite de véhicules maquillés
pour le transport. Il n’est pas rare que les flux de contrebande vers les
pays du sud de la Méditerranée soient utilisés au
retour pour transporter la drogue ; on fait alors d’une pierre deux coups
et deux bénéfices en réalisant des opérations
croisées. Ceci est particulièrement évident dans certains
quartiers de Marseille ou de certaines villes d’Espagne. On constate là-bas,
par exemple que des chaussures, bien que n’étant pas des contrefaçons,
sont cédées à des prix défiant toute concurrence.
En fait, après quelques recherches, il apparaît que ce prix
résulte d’une simple analyse de coût : le transport regroupe
du haschisch et les chaussures. Ces dernières peuvent être
alors revendues au prix coûtant ou même à perte. L’opérateur
a déjà couvert les frais et isolé une marge (et quelle
marge !) dès avant la livraison. Il s’agit alors d’appel.
Il a été relevé
une forte tendance à l’utilisation de voitures de forte cylindrée
louées pendant un week-end, et qui permettent de faire le voyage
aller retour Paris-Algésiras à grande vitesse avec un chargement
de drogues diverses. Dans ce domaine, on relève l’utilisation de
la location de véhicules à des entreprises liées au
grand banditisme qui gagnent ainsi sur les deux tableaux. L’entreprise
loue le véhicule de manière classique et encaisse officiellement
les sommes dues en espèces. Ce qui constitue une opération
de blanchiment pour les délinquants propriétaires de l’entreprise
! Lesdits véhicules permettent de ramener la drogue et de pérenniser
les gains illégaux.
Exemple :
Il a été
relevé l’utilisation de deux véhicules loués de même
couleur, de même marque et dont les plaques ne se différencient
que par un chiffre.
Cela permet de brouiller
les recherches et de rendre les flagrants délits difficiles voire
impossibles. Dans ce cas d’espèce le stockage de l’aya
(46) était effectué dans un garage loué
et les sommes saisies ont atteint 350 000 € environ. De plus toute la famille,
au sens large, disposait de comptes bancaires abondamment servis.
On a relevé, et c’est logique, le même type de pratique lors de la saisie de produits dopants transportés pour des sportifs ou des chevaux de course. Les deux présentent, en effet, une méthodologie similaire.
Le revendeur
Il est, lui-même, assez
souvent, un dealer qui s'approvisionne auprès de plusieurs autres.
Généralement, il achète de petites quantités
qu'il va revendre pour son propre compte, après coupage, et qui
lui permettront d'assurer sa consommation personnelle.
Notons que ce système
est aussi utilisé, et parfois privilégié, lors des
ventes de produits dérivés liés à des événements
sportifs. C'est donc un montage classique de l'économie souterraine.
Exemple :
Lors des grands événements,
sportifs ou pas, qui ne sont pas maîtrisés sur le plan des
risques de fraude, on constate la présence dans les sites de cohortes
de vendeurs de produits dérivés contrefaits. Ils sont «
lâchés » vers les spectateurs, leur rémunération
peut correspondre au produit de la vente de leurs premiers tee-shirts par
exemple.
Cette pratique est très
utilisée en économie souterraine car elle est particulièrement
protectrice pour la personne qui organise le montage : elle n’a en effet,
à aucun moment, à produire d’espèces pour rémunérer
ses « fourmis » dealers.
Le rabatteur
C'est le plus souvent un
toxicomane qui travaille pour le compte du dealer. Ce dernier lui remet
les stupéfiants qu'il est chargé de vendre. Lorsqu'il transmet
la recette au dealer, celui-ci le rétribue par une dose non coupée.
L'initiateur
C'est un personnage important
à identifier lors d’un démantèlement de réseau
car il passe souvent pour un consommateur, bien que son rôle soit
de susciter de nouvelles recrues. En fait, il s’agit d’une activité
de marketing : pour cela, il initie les néophytes en leur offrant
les premières doses, ce qui lui permet d’obtenir du dealer des doses
gratuites. On relève que cette méthodologie est un classique
dans le commerce et la publicité ; c'est ce que l’on appelle un
cadeau d'accroche.
Le guetteur
C'est un acteur relativement
récent, qui a vu le jour lorsque certains réseaux de banlieue
se sont professionnalisés. Son rôle consiste à surveiller
les lieux d'approvisionnement du dealer, à l'occasion d'une livraison
ou de vente dans la rue. Il donne l'alerte en cas de mouvement suspect.
Pour ce travail, il est rétribué quelques dizaines d'euros.
C'est très souvent un jeune mineur du quartier, physionomiste, qui
connaît tous les habitants et qui, de ce fait, est capable de repérer
tous les étrangers. Ces guetteurs opèrent le plus souvent
dans les banlieues défavorisées où le trafic de stupéfiants
a explosé depuis quelques années. C'est un engrenage très
dangereux car, à cet âge (13 ans environ), ils font l’apprentissage
de l'argent facile, synonyme pour eux de réussite sociale. Dès
lors l’exemplarité du dealer s’impose.
Le lieu de stockage
Il n'est jamais situé
trop près du logement ; il est connu des complices les plus proches.
C'est un point facilement accessible qui peut être situé en
pleine ville (entrepôt - garage) ou en rase campagne dans de vieux
bâtiments abandonnés. Le vendeur peut également multiplier
le nombre de caches. Là encore on travaille à flux tendu,
les délinquants n'ont sur eux qu'une partie infime de leur capacité
de vente réelle. C'est une protection autant contre les vols que
lors d’éventuels contrôles de police. On retrouve ici l’utilisation
de garages ou de garde-meubles loués ou mis à disposition.
La préparation des
produits
Le vendeur, un demi-grossiste,
possède une bonne connaissance des produits et maîtrise la
technique de coupage. Pour cette opération, il travaille seul ou
avec une équipe réduite. Les risques pris dans ce domaine
sont rarement transférés car le vendeur dirige la coupe et
se réserve le lot de drogue non coupée.
Il faut relever aussi le
fait que, de plus en plus, suivant en cela l'évolution des structures
de la grande criminalité, le traitement des produits est effectué
très près des lieux de vente, dans des locaux de taille limitée.
Exemple :
Un groupe de cinq à
six ressortissants colombiens a fait l'objet d'arrestations dans un arrondissement
de Paris. Ils affinaient de la cocaïne dans un garage dont la surface
n'excédait pas les quinze mètres carrés. Ils avaient
dans ce réduit transformé plusieurs centaines de kilogrammes
de drogue qui était vendue presque entièrement sur place.
La vente et la livraison
L'organisation en place est
encore une fois, et en tous points, comparable à celle d'un commerce
traditionnel. Les clients s'approvisionnent auprès des dealers qui
effectuent les livraisons et procèdent aux encaissements. Deux pratiques
peuvent alors être mises en place :
Les dealers ont payé les produits, ils les commercialisent et en
conservent la recette. Ils sont indépendants, et se trouvent à
la tête d'une petite organisation comprenant des complices, qui facilitent
le trafic, des rabatteurs et des initiateurs.
Les dealers, les revendeurs et tous les maillons de la chaîne, sont
aux ordres d’un responsable et travaillent pour lui. Ils sont alors constitués
en équipes indépendantes dont l'un des membres contrôle
les résultats. L'ensemble est structuré en une organisation,
dont très peu de membres connaissent le véritable chef.
Exemple :
A Paris, une enquête
diligentée par un service de contrôle a prouvé que
l'organisation mise en place utilisait, pour la vente de produits toxiques,
des étrangers en situation irrégulière. Les investigations
ont démontré que le réseau était organisé
depuis la Hollande.
Les méthodes utilisés
par les divers groupes délinquants respectent souvent les schémas
développés ci-dessous. Selon une étude, réalisée
sur les quartiers touchés par le phénomène drogue,
il a été démontré que l'organisation du trafic
est de plus en plus structurée. La consommation de cannabis devient
visible. Celle-ci se réalise en groupe, dans les caves, dans les
établissements scolaires ou dans les lieux publics. Les achats s'opèrent
en centre ville et à la sortie des classes, auprès de dealers
ambulants qui financent ainsi leur propre consommation.
Du trafic de fourmis à l'organisation quasi-mafieuse :
Le premier pas est franchi au stade du trafic de fourmis. Ce sont des consommateurs qui s'organisent et qui pratiquent des achats groupés en Hollande ou en Espagne. Ils font un peu de revente et découvrent le « business » à petite échelle.
Si la demande s'intensifie, le trafic de fourmis ne suffit plus à alimenter le marché ; il faut alors beaucoup plus de marchandise. Les dealers locaux ont leur clientèle propre qui peut par ailleurs se négocier comme un fonds de commerce (47) et ce sont les fournisseurs qui les approvisionnent. On voit apparaître de belles voitures, des norias de voitures de clients extérieurs aux quartiers.
Ce trafic s'organise et se protège non seulement contre les opérations policières mais aussi contre la concurrence. Les guetteurs font leur apparition près du domicile ou du lieu de vente du revendeur local. Souvent à ce stade, le dealer peut fournir tous les types de drogues. Il est alors un revendeur « multicarte » Ce trafic s'installe très souvent en zone périphérique du centre ville ou dans les quartiers difficiles. Le phénomène est en augmentation très nette en région parisienne et dans le nord de la France
Exemple :
Dans une grande ville
du Nord, un soulèvement de quartier contre les dealers était
en fait suscité par les dealers locaux pour protéger leur
zone de vente.
Si la consommation d'héroïne
s'installe, la matérialité du problème devient vite
évidente. Personnes en recherche du produit, structures d'organisation
des ventes mises en place par les dealers, véhicules atypiques bloquant
la circulation, seringues abandonnées n'importe où, ne laissent
plus aucun doute sur la nature du commerce développé. Très
rapidement ceci peut entraîner la population à réagir
violemment.
La concurrence s'établit
entre les différents réseaux de distribution et engendre
souvent des conflits pouvant revêtir des formes extrêmes. En
Suisse, on a pu identifier très clairement le cas dans les parcs
de grandes villes, ainsi que dans certains quartiers. En France le phénomène
est moins visible mais il existe.
Sous cette pression, le «
business » se rationalise et se concentre entre quelques mains. Certaines
familles dirigent entièrement le commerce illégal de stupéfiants.
Hier sans ressources, elles présentent aujourd'hui des signes extérieurs
ostensibles et notoires de richesse. C’est alors que se pose le problème
du recyclage de l'argent car les investissements sont indispensables pour
donner une apparence légale aux revenus. De véritables «
caïds » s'établissent et font régner l'ordre dans
le quartier. Ils soutiennent les familles en difficulté : lorsqu'un
vendeur est en prison sa famille est aidée financièrement.
L’embryon de système mafieux apparaît. Les retombées
économiques dans la cité sont importantes et ces «
caïds » deviennent un nouvel exemple pour les jeunes.
Ce type d’organisation a
été, voici une quinzaine d’années, porté à
son point extrême par les cartels colombiens, en particulier ceux
de Medellin ou de Cali. Le Mexique semble constituer l’exemple le plus
récent de la cartelisation.
Exemples
de structures de réseaux :
Le réseau pyramidal
:
Très fréquent
dans nos banlieues, il s'inspire très légèrement du
réseau mafieux, au plus bas de cette organisation. Il s’agit d’un
dealer qui s’impose dans le quartier et organise la vente faisant travailler
revendeurs et rabatteurs, pour son propre compte.
Lui n'intervient que dans
l'approvisionnement de la drogue auprès du fournisseur. Il vend
très peu dans la rue, laissant cette tâche à ses complices.
Cette activité lui rapporte beaucoup d'argent qu'il utilise pour
l'achat de biens matériels ; voitures haut de gamme, appartements,...
Généralement
la drogue se paye en liquide, mais certains n'hésitent pas à
accepter des chèques…, qu'ils font alors encaisser par un membre
de leur famille.
Le réseau de type familial
:
C'est une structure dont
le développement est optimal dans les milieux issus de l’immigration
en France. Ils utilisent au mieux leurs connaissances dans le pays d'origine,
pour accéder facilement aux produits et réaliser la distribution
en grande quantité. Le noyau familial les protège d'intrusions
non contrôlées et les fonds restent « en famille ».
L'organisation de base, le noyau, est très souvent constitué
autour de cette famille dont parfois tous les membres sont impliqués.
Les plus jeunes assurent le transport et la distribution, les plus âgés
le recyclage de l'argent.
Les fonds sont très
souvent investis localement dans des biens mobiliers et immobiliers qui
confèrent une apparence légale aux revenus finalement générés.
On voit des fortunes se constituer très rapidement.
Certains, pour faciliter
le transport des marchandises, ont recours à la création
de sociétés qui exercent une activité commerciale
apparente entre la France et le pays fournisseur, ces sociétés
écran justifient les importations de biens. D'autres acteurs poussent
le raffinement jusqu’à créer des sociétés tampon,
en général en Grande-Bretagne, pour faciliter le recyclage
des revenus.
Le
recours à des convoyeurs :
Il est fait appel à
des convoyeurs totalement étrangers au réseau afin d'éviter
l’identification au cours du transport. Deux méthodes sont utilisées
en fonction du produit acheminé.
- S'il s'agit d'héroïne,
un individu seul peut être utilisé. On lui fournit soit un
véhicule, soit un billet d’avion et le lieu de destination où
il laissera le colis ou le véhicule à des personnes qui vont
fabriquer une cache. Le convoyeur effectue ensuite le voyage retour pour
restituer la voiture au commanditaire. Une variante existe qui consiste
dans l'utilisation d'une famille banale réalisant un voyage touristique,
qui profite de son innocuité apparente pour échapper aux
critères de sélection des douaniers.
- S'il s'agit de cannabis,
la méthode est plus sophistiquée car il faut trouver un transporteur.
Souvent un camion unique fera l'affaire mais la tentation courante est
de conduire le propriétaire à s'impliquer dans le trafic.
Ainsi des enquêteurs ont mis en évidence sur Paris cette pratique
lors d'une saisie de 1300 kg de haschich ; cette quantité est révélatrice
aux yeux des enquêteurs de l’importance du réseau.
Exemple :
L'organisateur, qui possédait
une société en Algérie a recherché une entreprise
de transport en difficulté financière et donc susceptible
d'être plus facilement utilisée. Après avoir intéressé
le futur complice (en lui confiant quelques travaux au noir et en avoir
profité pour lui montrer qu'il détenait de grosses sommes
d'argent en liquide), il lui accorde une aide financière par des
prêts si importants que le transporteur n'est plus en mesure de les
rembourser. Il ne lui reste plus qu'a proposer l'effacement de la dette
par des convoyages. Le transporteur est « accroché »
et ne peut refuser.
Exemple :
Certains participants
au « trabendo », sorte de contrebande entre la France et les
pays méditerranéens, profitent du voyage retour (le voyage
aller a permis de livrer des marchandises à la limite de la légalité),
en remontant du cannabis pour le compte de certains trafiquants. Ceci permet
de rentabiliser encore mieux l'opération.
Il est important de constater
que les divers groupes délinquants sont tentés de mélanger
les genres. Pour eux l’intérêt est évident, ils «
rentabilisent » au mieux le temps et les personnes et disposent de
plusieurs sources de financement, diversifiant ainsi les risques. On constate
souvent des liens entre la criminalité des drogues et le vol de
voitures, l’acheminement des produits interdits et les pratiques de contrebande.
(44) Il s’agit des produits utilisés pour transformer le produit de base en produit consommable.
(45) Les termes utilisés sont divers, on relève aussi les mots suivants: mulets, schtroumfs, fourmis, « pitufeos » dans les pays hispaniques etc.
(46) Du cannabis dans sa meilleure qualité.
(47) On connaît mieux le problème dans le secteur de la prostitution puisque les personnes s’achètent et se revendent en fonction de la « qualité » et de la « durée d’utilisation » estimée.
2. LE RACKET DES COMMERCANTS LOCAUX
Exemple :
Au Japon, les «
sokaiyas » sont spécialisés dans le racket financier
des chefs d'entreprise. Ils demandent d'importants subsides et s’abstiennent,
en contrepartie, de dévoiler aux assemblées générales,
les vilenies commises par les chefs d'entreprise. Les faits en cause correspondent
à un éventail étendu qui va des cas de corruption
à des chantages sur la vie privée (doubles vies, faits liés
à la pédophilie..). Ce racket réalisé au détriment
de chefs d’entreprise est possible au Japon car la psychologie locale le
permet. Il ne fonctionnerait pas de la même manière en France
où seules les dénonciations de corruption ou de fraude avérées
pourraient avoir un impact aussi puissant.
Cette pratique est organisée
par des groupes délinquants, mais on observe depuis quelques années
une tendance à l'utilisation de pseudo associations liées
à des groupes terroristes. Ce risque est exposé par le Service
Central de Prévention de la Corruption dans son rapport pour l’année
2002.
Certains groupes terroristes,
le plus souvent regroupés en fonction de l'origine ethnique de leurs
membres, taxent leurs ressortissants, souvent propriétaires de petits
commerces, par des prélèvements dûment facturés
car camouflés par des fausses factures émises par des sociétés
écran. Tout le montage est localisé dans un secteur géographique
limité.
La méthode est très
classique, très ancienne aussi. Il s'agit par exemple, de la vente
d'une publicité dans un journal qui n'existe pas ou en faveur d'une
œuvre dont personne n'a jamais entendu parler .
Deux possibilités existent :
Le faux : une facture est émise par un support qui n'existe pas.
La surfacturation peut être organisée suivant deux variantes
: soit le support existe, mais le coût est sensiblement majoré
eu égard à l'intérêt que le client est en droit
d'attendre, soit le nombre de parutions est exagéré. Dans
ce dernier cas la valeur de la prestation n'est pas surfacturée
de manière intrinsèque, c'est le nombre de parutions qui
est largement augmenté. Le montage est en général
structuré autour de sociétés écran. En l'espèce
elles ont une double utilité :
- émission des factures
qui permettent de comptabiliser en charges la sortie des fonds,
- centralisation des fonds
avant de les aiguiller vers leur destination finale.
En fait, à la différence d'autres types de chantages, plus « musclés », celui-ci présente une justification comptable, fausse, mais vraie ! Ici on reste donc dans le domaine de la comptabilité classique avec la présentation de fausses factures.
Dans des cas d'extorsion plus
simples, plus directs, les méthodes (48)
peuvent être variées, mais elles se déclinent à
partir d'un processus dont le fondement est identique. Techniquement, le
paiement des sommes exigées se fait en espèces. On ne donne,
en général, pas de reçu après un paiement de
ce genre car le système reste lié à la pratique de
la caisse noire ou de la minoration de recettes.
Ce mécanisme n’est
absolument pas nouveau ; il est rattaché aux tentatives d’escroqueries
de bas niveau qui restent très « productives ».
Ces types de racket, dont l'image significative est le Chicago des gangs et de la prohibition, ont bien sûr toujours existé mais il semble que la pratique, bien que très discrète, se soit développée de manière considérable pendant les cinq dernières années. En Europe on a constaté avec l'immigration asiatique, et l'importation de mafias locales, la quasi-généralisation de ce racket. Il semble toutefois s’être limité aux ressortissants immigrés.
En Amérique centrale
les « maras » (49)
font régner la terreur, et menacent de déstabiliser les sociétés
bien plus que ne le font les guérillas conventionnelles. Ces «
maras » s’affrontent entre elles, attaquent autobus et maisons individuelles,
commerçants et passants dans une recherche perpétuelle de
fonds pour se procurer le crack ou l’héroïne. Un panel de lois
spécifiques dites « anti mara » ont été
votées, qui permettent de sanctionner de manière plus sévère
les jeunes de plus de 12 ans qui portent les tatouages de ces bandes.
Par contre l’une d’elle appelée
« Salvatrucha » a pour but déclaré de rançonner
la côte du Pacifique, et s’organise comme les guérillas, en
s’entraînant dans les forêts.
Cette situation peu connue
risque d’avoir des conséquences dans toute l’Amérique du
sud et pourrait atteindre l’Europe rapidement, puisque les flux d’immigration
proviennent en partie de ce continent.
Il n'en reste pas moins qu'un
certain nombre de groupes locaux pseudo indépendantistes ont très
largement utilisé le financement, par le racket de commerçants
locaux, afin de disposer de fonds utilisés le plus souvent à
titre personnel. L’objectif affiché de l’indépendance ne
sert parfois que de paravent à une dérive mafieuse.
Les montages le plus souvent
utilisés, bien que les pratiques soient variées, peuvent
être
classifiés de la manière suivante :
Le fait de pouvoir se servir dans les magasins sans régler le prix
des achats, est une possibilité rencontrée relativement fréquemment.
Il peut s'agir, soit d'une sorte de déférence envers le «
cabo di mafia » ce qui permet d'éviter les représailles,
soit de paraître participer à la lutte. Les sommes correspondantes
à la valeur des produits sont comptabilisées en pertes ou
dans la masse de la démarque inconnue.
Le fait d'être propriétaire d'entreprises sous divers prête-noms,
permet de disposer de salaires officiels ou de rémunérer
de faux employés affectés à des activités terroristes.
Intégrer de faux salaires dans la comptabilité de l’entreprise
présente deux avantages. Le premier consiste, par l’augmentation
fictive des charges, à limiter les produits taxables, le second
est de créer une suite d'affidés ou d'obligés lorsque
le versement de rémunération devient un moyen de chantage
pour maintenir ses proches dans la mouvance terroriste. Enfin les sommes
correspondant aux salaires, une fois virées sur des comptes et retirées
en espèces, donc « noircies », peuvent aider la famille
dans le besoin au cours des périodes durant lesquelles les personnes
concernées sont emprisonnées.
Le caractère officiel des entreprises peut cacher des opérations
de déstabilisation, des montages de racket ou encore l'obtention
obligée de marchés publics.
Ces organisations sont souvent très impliquées localement
et connaissent bien les diverses opérations plus ou moins légales
qui se déroulent sur place, ainsi que les pratiques liées
à la caisse noire ; elles s'invitent alors au banquet par le chantage
ou la menace.
Exemple :
Au mois de décembre
2003, la police nationale a retrouvé dans Les Landes, à l’intérieur
d’un véhicule, une quantité importante de lettres non encore
envoyées qui mettaient en demeure des petites et moyennes entreprises
espagnoles de payer des sommes comprises entre 6 000 et 30 000 Euros.
Pour le terrorisme basque,
le racket est à l’évidence un moyen de financement comme
un autre.
Le chantage est un fléau ancien qui s’adapte sans cesse aux évolutions économiques. Terrible pour celui qui le subit, il se conclu parfois par des assassinats. Il se matérialise le plus souvent par des attentats et par des destructions d'habitations. Dans les régions ou les quartiers affectés par ce fléau, la protection est assurée en priorité par les pouvoirs publics et donc par les forces de l’ordre et accessoirement par les entreprises elles-mêmes. Ces dernières peuvent alors, à l’instar des pouvoirs publics, mettre en place une méthodologie de recherche des indicateurs de risques, ce qui réduit la nocivité des mafieux et limite d’autant leur surfaces financières.
Vers une méthodologie
de
recherche des indicateurs de risques.
Il est possible de mettre
en place une méthodologie de recherche d'indicateurs liés
à ces dérives lors d'audits de filiales ou à l’occasion
d'évaluations de fournisseurs avant de procéder à
des appels d'offres. Il s’agit alors de :
Rechercher des participations publicitaires sans impact ou dont l'impact
est sans commune mesure avec l'investissement publicitaire effectué.
Vérifier si l’on tend
à favoriser un support par rapport à d'autres lorsque le
support est atypique.
Evaluer les prises de participations locales dans des structures atypiques
ou les participations à des opérations qui ne sont pas courantes
dans un autre contexte. Il convient d'effectuer une comparaison avec d'autres
filiales présentant les mêmes caractéristiques, d'isoler
les divergences et les expliquer.
Analyser le taux de démarque inconnue, rechercher les augmentations
et pratiquer une comparaison par rapport à d'autres filiales présentant
les mêmes caractéristiques, isoler les divergences et les
expliquer.
Analyser de manière rigoureuse les avances, prêts, mises à
disposition diverses (dont les cartes bancaires) et comparer avec la tendance
des autres filiales.
Analyser rigoureusement les remboursements et en particulier les faux remboursements
jamais exigés, où dont les courriers de rappels sont envoyés
à des adresses erronées.
Analyser les contentieux et rechercher précisément les bénéficiaires
; approfondir en détail ces opérations. Il convient d'effectuer
une comparaison avec d'autres filiales présentant les mêmes
caractéristiques, et d'isoler les divergences et les expliquer.
Analyser les commissions versées à des intermédiaires
pour s'implanter, s'agrandir ou ajouter des activités à celles
qui sont déjà développées. Il convient d'effectuer
une comparaison avec d'autres filiales présentant les mêmes
caractéristiques, d'isoler les divergences et de les expliquer.
Analyser en détail la sous-traitance, en particulier le gardiennage,
le nettoyage et l'ensemble des sous-traitants : analyse de tendances, analyse
des entreprises, analyse des coûts. Il convient d'effectuer une comparaison
avec d'autres filiales présentant les mêmes caractéristiques,
d'isoler les divergences et de les expliquer.
Analyser la documentation administrative des projets, de l'abandon ou de
la reprise de ces derniers, les comparer avec la variation des charges
dans la même période.
Ceci n'est qu'une liste indicative.
D'autres recherches peuvent être effectuées autour de la caisse
noire, relativement aux marchés publics obtenus…
(48) Par exemple, en Sicile « pizzo » s'appelle aussi impôt révolutionnaire qui fonctionne de la même manière avec tous les nationalismes extrémistes.
(43)
Les
maras dont l’origine réside dans le nom de fourmis amazoniennes
qui dévorent tout. Les marabuntas, sont des gangs de jeunes,
liés au crime organisé qui ont été condamnés
aux Etats unis et renvoyés dans leurs pays d’origine.
3. LE VOL OU LE DETOURNEMENT DE MARCHANDISES
Les vols de grande envergure
posent des problèmes importants aux entreprises qui sont dépouillées,
comme à celles qui transportent les produits volés. La multiplication
de ces vols, en nombre et en quantité, est due essentiellement à
l'intervention du grand banditisme dans un secteur qui est manifestement
moins risqué que l'attaque des banques ou que l'enlèvement
des personnes. Suivant la nature et l'importance de la logistique nécessaire
à la conduite de ces opérations, on est confronté
à des montages élaborés par le grand banditisme ou
par de plus petits malfrats qui pratiquent la revente en réseau.
L'évolution économique
fournit un terreau favorable à ces pratiques, qui nécessitent
quelques complicités incontournables, une organisation structurée,
et qui produisent des revenus considérables à la condition
qu'un réseau de revente existe et qu'il soit capable de traiter
de grandes quantités de marchandises.
Les vols importants commis par le grand banditisme sont directement liés à la logistique des transports. C’est en effet le point faible de l'économie. Ainsi les grandes entreprises ont externalisé leur logistique qui est devenue un secteur essentiel de l'économie. La recherche constante de la productivité se traduit par le «just-in-time» c'est à dire la livraison au moment où le client en a besoin, et au prix le plus bas possible.
Pour se conformer à ces prescriptions, les processus ont été modifiés et le résultat de ces corrections constitue une aubaine pour les délinquants, pour au moins quatre raisons :
Les marchandises constituant les stocks circulent ainsi sur les routes
et il est aisé de les détourner. Une logistique relativement
simple suffit pour structurer les agressions, d'autant que les personnes
en charge de ce transport ne sont pas armées.
La recherche du faible coût fait que les entreprises, à l'exception
de celles qui prêtent attention à ce risque, utilisent les
transporteurs les moins onéreux même s'ils ne présentent
pas des garanties réelles de sécurité (sociétés
écran ou sous- traitants de sous-traitants) de sécurité.
Les «opérateurs de base» qui sont chargés d'exécuter
ces travaux, les chauffeurs, caristes manutentionnaires, salariés
de ces secteurs, sont le plus souvent des intérimaires qui n'ont
aucun lien professionnel avec les produits qu’ils manipulent ou les tâches
qu'ils réalisent. Ils sont en outre mal payés et mal fidélisés.
Il s’agit donc d’une cible idéale pour les voleurs. Malheureusement,
ils ne sont pas seuls à présenter un risque potentiel.
Lorsque les organisations sous traitent cette activité, le prix
est souvent le même, quelle que soit la qualité et la valeur
du produit transporté. De plus, ces petites structures disposent
rarement des moyens d'assurer une formation aux chauffeurs ou de respecter
les normes de sécurité minimales.
Les mesures de prévention
sont assez limitées ; il existe des assurances mais elles ont mis
très logiquement en place des règles très strictes,
que les professionnels du transport considèrent comme inapplicables
dans les conditions actuelles.
Il existe aussi des systèmes
de localisation par satellite qui, trop souvent non associés aux
containers protégés, ne présentent pas de difficulté
majeure pour des professionnels qui sont, de plus, armés.
Exemple :
Certaines entreprises
proposent, essentiellement dans certains pays à risques, un système
de guidage GPS qui, lorsque le plan de route préalable est modifié,
provoque l’envoi immédiat d’hélicoptères pour contrer
le risque de détournement. Il s’agit là d’une procédure
particulièrement lourde.
La pratique la plus courante consiste à ne pas préciser la nature des produits transportés de manière à éviter les indiscrétions ; cela n’élimine pas le problème de complicités éventuellement acquises chez le client du transporteur. On connaît désormais le développement des agressions personnelles à l'encontre des dirigeants de sociétés de transport, dans le but d’obtenir la communication de la nature des marchandises transportées, et d’assurer un prélèvement pertinent..
Exemple :
Il a été
constaté, après l'analyse de plusieurs attaques qu’au cours
de certaines opérations, il avait été prélevé
uniquement un container placé au milieu de divers autres, alors
même que rien ne le différenciait. Manifestement les délinquants
avaient été informés de certains éléments
clé :
l'existence du produit et du jour de livraison par d'autres personnes que
par le transporteur ;
la référence figurant sur le container ou le code barre ;
il est alors nécessaire de disposer d’un lecteur de code ;
la connaissance du plan de route.
Ainsi il était
clair que ces vols avaient été réalisés de
manière ciblée.
La logistique des délinquants est aisée à déterminer, quel que soit le pays où ils agissent. Il est nécessaire, pour eux, de disposer à tout prix des éléments suivants :
des informations payées en espèces ou obtenues par le chantage
ce qui implique la disposition d'une masse importante de trésorerie
et la corruption de personnes proches du milieu légal et vulnérables.
Tout comportement inavouable de la part d’informateurs potentiels expose
ceux-ci au chantage.
des personnes chargées de «braquer», dont un chauffeur
de poids lourds au minimum par opération.
des «sous traitants» pour voler les voitures et pour organiser
la revente.
de locaux pour entreposer les produits, les fractionner en lots pour permettre
leur revente. Ces locaux sont souvent loués par des sociétés
fantômes installées dans des paradis fiscaux.
le circuit de distribution, où les marchandises sont revendues approximativement
à 30% de leur valeur réelle.
Exemple :
Une série de vols
de semi-remorques en Ile de France oriente les enquêteurs sur la
piste de malfaiteurs structurés en véritable réseau
de distribution. Une intervention en flagrant délit permet l'interpellation
des auteurs des vols de fret et également des membres du réseau
de distribution des marchandises volées. Organisé en plusieurs
équipes, le réseau écoulait des marchandises diverses.
Une première équipe
était chargée de suivre des camions transportant des marchandises
(après renseignement fourni par un manutentionnaire moyennant rémunération),
d'interpeller le chauffeur et de décharger les prises dans des entrepôts
clandestins. Plusieurs autres équipes avaient pour mission d'écouler
la marchandise soit sur les marchés, soit vers des distributeurs
peu scrupuleux. Les vols portaient sur des alcools, du matériel
informatique, hi-fi et télévisuel, des vêtements, équipements
de moto, des ustensiles de cuisine, des accessoires automobiles, ainsi
que des moteurs hors bord.
Le problème qui se
pose actuellement est lié à la généralisation
des vols. Jusqu'à une période relativement récente,
ces opérations étaient circonscrites à certaines voies
de circulation dans les pays développés, et à certains
pays bien identifiés, dans lesquels le risque était particulièrement
élevé. Or il semble que la menace se soit étendue
et qu'il n’existe plus de zone protégée. Le ciblage des objectifs
a généralisé la pratique, tout en la rendant, paradoxalement,
plus supportable ; il s’agit presque de «frappes chirurgicales»
qui affectent assez peu la population mais qui demeurent très coûteuses
pour les victimes. Les marchandises diverses qui transitent sur les routes
nationales ou internationales à bord de camions, disposant d’un
seul chauffeur pour tout équipage, constituent des proies idéales
pour des équipes organisées agissant rapidement, avec parfois
la complicité volontaire ou forcée des chauffeurs, ou des
manutentionnaires chargés de l'embarquement des marchandises.
Il semble, pour parfaire
le décor que ces manipulations affectent tous les secteurs :
Exemple :
Une organisation délinquante
a mis en place un système de détournement de produits pétroliers
revendus ensuite par ses soins. Les transporteurs sont sommés de
laisser prélever, contre une faible somme en espèces, une
partie du carburant transporté, le niveau étant rétabli
avec des huiles de rejet. Les transporteurs qui refuseraient d’entrer dans
la « combine » verraient leur outil de travail incendié.
Montages liés aux vols, effectués par des groupes moins structurés
(petits malfrats, structures délinquantes en apprentissage) et s’inscrivant
dans la démarque inconnue (50).
Le montant de la démarque
inconnue est composé par la valeur des objets volés, les
erreurs de livraison, la casse ou la consommation directe dans les rayons.
En France, nous sommes plutôt
concernés par les vols à l'étalage, les vols au passage
en caisses, effectués au détriment des enseignes, qui représenteraient
un enjeu financier de 4,5 milliards d'Euros.
L'augmentation constatée
est due, semble-t-il, à l'immensité des surfaces de vente,
pour la grande distribution, et à la multitude de produits mis en
vente. Elle remet aussi en cause le concept des magasins sans personnel
(51).
Une telle évolution semble condamner aussi l’étonnant modèle
des usines sans salariés.
Les méthodes utilisées
par les voleurs sont diverses, toujours inventives, parfois même
ludiques et sont largement diffusées par le bouche à oreille.
Exemple :
On peut citer les pratiques
anciennes qui consistent à glisser le produit dans un second emballage
- moins cher évidemment (un cédérom dans une boite
de fromages - le code barre rendu inopérant sous celui du produit
dans lequel il est camouflé). Il est aussi possible d'utiliser un
panier dans lequel une protection empêche les ondes de passer ce
qui rend les procédés anti-vol inefficaces. On peut encore
fabriquer des codes barres indiquant un prix inférieur au prix réel
et les coller sur le produit.
La plupart de ces manipulations sont détectables par le préposé à la caisse, mais les cadences imposées rendent l’observation et le contrôle approfondi difficiles et aléatoires.
L’analyse de l’importance
du phénomène et la qualité des montages impliquent
nécessairement l’intervention de véritables organisations,
locales sans doute. Le nombre même des vols nécessite un système
de revente structurée.
Nota : le système
magnétique de détection vient d'être modifié
(l'électronique est désormais incorporée au vêtement
lors de la fabrication et localisée de façon aléatoire).
La désactivation se fait lors du passage à la caisse. Une
contre mesure sera sans doute tôt ou tard imaginée par les
délinquants…
Exemple :
Très récemment
(article du Parisien du 27 octobre 2003), les policiers ont mis à
jour une organisation mafieuse spécialisée dans les vols
de supermarchés. Leur butin a été évalué
à 600 000 Euros. Les délinquants avaient fondé leur
analyse sur le fait que des poursuites pénales sont rarement engagées
pour moins de 150 Euros. Ainsi ils ont recruté des jeunes filles
dans leurs pays d'origine en leur faisant miroiter une activité
respectable. En réalité, elles se trouvaient conduites à
écumer les supermarchés, changeant souvent de cible sous
le contrôle des organisateurs du réseau. L'activité
était gérée à la manière du proxénétisme.
Des méthodes de prévention existent
On peut formuler quelques propositions pratiques pour prévenir le risque.
Dans tous les cas, on peut envisager une démarche d'audit simple qui constitue le premier niveau de protection possible. Il s’agit d’appliquer des règles de sécurité physique de base, c’est à dire de mettre en œuvre des détecteurs et des vigiles dans le but de prévenir les vols.
Les accès au magasin durant leur période de fermeture : une sécurité physique !
Les vols sont souvent réalisés
de manière assez simpliste :
effraction classique ou cambriolage simple,
entrée sans effraction après avoir reproduit une ou plusieurs
clés que l'on s'est procurées ou après avoir obtenu
le ou les codes d'accès,
une ou plusieurs personnes sont restées dans la place (gardien,vigile…)
ou se sont laissées enfermer volontairement.
intervention d'équipes de nettoyage habilitées opérant
dans les lieux tôt le matin ou encore tard le soir.
Moyens de prévention : physiques et logiques :
toutes les clés doivent être strictement inventoriées
et numérotées. Chaque copie doit faire l'objet d'un enregistrement
spécifique ;
les codes d'accès doivent être gardés secrets (s’assurer
que peu de personnes connaissent les codes de leurs collègues, et
que, dans ce cas, elles bénéficient une habilitation).
Points de contrôle interne :
existe-t-il une procédure précisant que tous les accès
à l'extérieur (portes, fenêtres…) doivent être
systématiquement vérifiés après la fermeture
du magasin ?
les portes de secours remises en service font-elles bien l'objet de la
même vérification que les autres ?
les portes et autres issues n'ont-elles pas été «trafiquées»
au préalable par un complice, pour faciliter le cambriolage (exemple
la bande auto collante maintenant les pênes ouverts) ?
existe-t-il une liste répertoriant les clés ? Si la réponse
est affirmative, il convient de s'assurer que les mises à jour ne
peuvent être effectuées que par une personne différente
de celle qui a demandé un exemplaire de la clef.
s'assurer que les codes d'accès ne sont délivrés qu'à
bon escient (aux personnes dûment habilitées et avec un fichier
trace) et qu'ils ne sont pas communiqués à des tiers (personnels
de nettoyage par exemple)
s'assurer que les codes d'accès sont changés régulièrement
(au minimum une fois par mois).
Sur le circuit des livraisons
(processus réception, déballage, marquage, étiquetage
par codes barre ou étiquettes), plusieurs cas de figure peuvent
se présenter :
la marchandise a bien été payée, mais elle n'est pas
livrée ;
des colis manquent bien que la réception ait été effectuée
;
des colis reçus sont défectueux mais, volontairement, aucune
réserve n'a été émise (cas de complicité
avec le fournisseur …)
la réception est acceptée sans bon ;
les documents de livraison ont été égarés ;
les marchandises ont été endommagées lors du déchargement.
Cela peut masquer une disparition plus importante ;
la quantité déballée n'est pas conforme à la
commande (le fait n'est pas signalé), ce qui a pour conséquence
de permettre le paiement d’une facture pour un montant supérieur
;
les marchandises sont subtilisées au déballage ;
la valorisation des articles est inférieure au prix indiqué
sur les factures ;
les étiquettes sont interverties, (le produit le moins onéreux
sur l’emballage du plus coûteux) par décollage des étiquettes
;
les prix sont modifiés à la main sur les étiquettes
;
les codes barre ne correspondent plus à la source.
Moyens de prévention et points de contrôle interne à vérifier :
s'assurer que les éléments du contrôle ont bien été
mis en place ;
disposer d’une procédure de contrôle des colis reçus,
qui valide la conformité du produit par rapport à la commande
envoyée au fournisseur ;
disposer d’une procédure de contrôle systématique de
la qualité des colis reçus ;
disposer d’une procédure de contrôle à l'ouverture
;
disposer d’une procédure indiquant où stocker rapidement
la marchandise lors de sa réception et mettre en place une zone
protégée.
La démarche d'audit
en matière de démarque inconnue est assise à la fois
sur un strict respect des procédures écrites, mais repose
également sur l’application immédiate des avancées
technologiques : étiquettes à code barre indécollables,
puces, cabines d'essayage surveillées à l'entrée,
nouvelles pinces pour retirer le système d'alarme, permettent de
limiter les soustractions de marchandises.
(50) Traditionnellement les entreprises de distribution bénéficient d’un pourcentage de pertes qu’elles n’ont pas besoin de justifier.
(51) Les tendances actuelles des clients semblent, à notre connaissance, revenir vers l’achat dans des plus petites structures dans lesquelles un contact humain et un lien social peuvent se recréer à l’abri des lumières crues.
II.- L’ECONOMIE SOUTERRAINE GRISE
(Les zones de non droit du travail)
Il existe en France, en Europe
et en réalité dans tous les pays qui disposent d'une législation
protectrice de l'activité salariée, des zones dans lesquelles
les différents textes relatifs au droit du travail ne sont pas respectés.
La similitude est grande entre ces zones et les pays dans lesquels les
productions sont délocalisées.
L'existence de ces enclaves
découle des exigences du donneur d’ordre. Il est pour lui bien plus
intéressant de disposer de la main d'œuvre sur place. Cela évite
les problèmes de contrefaçon de masse, et tant d'autres problèmes
de gestion. Cependant, la contrepartie réside dans le fait que le
donneur d’ordre est mis en présence, directement ou indirectement,
avec certains groupes assez proches du grand banditisme.
Dans la plupart des cas, il
s'agit de sous-traitants impliqués dans des opérations reposant
sur des prix et des délais plus «tirés». Il en
résulte pour le donneur d'ordre des gains plus élevés.
On est alors confronté à une triple connivence, celle des
donneurs d'ordre, celle des sous-traitants et celle des travailleurs clandestins.
Le paiement se fait en espèces.
Lorsqu’il y a du travail, la rémunération est inférieure
au SMIC et lorsque l’activité est moindre, l’employeur va jusqu’à
exiger des travailleurs une rétrocession d’espèces.
En général
les entreprises paient le personnel en espèces sans le déclarer.
Paradoxalement le montage inverse a été observé :
des entreprises organisaient un ingénieux système d’escroquerie
aux droits sociaux en déclarant des salariés qui ne travaillaient
pas.
Exemple :
Une société
française gérée par des ressortissants étrangers,
«plaçait» chez des clients des ressortissants de même
origine illégaux immigrés. Les clients étaient ensuite
facturés de manière très classique.
L’originalité du
montage était que l’entreprise payait et déclarait les immigrés
de manière à ce que les règlements et lois soient
respectés. Puis elle récupérait, en espèces,
les trois quarts environ des sommes avancées aux immigrés
au titre des frais de passage.
Comme on peut le constater, tous les cas de figure sont possibles. En fait, ces personnes sont regroupées en fonction de leur origine. Le plus souvent, il s'est créé une cohérence d'analyse, de comportement et d'objectifs entre patrons et salariés, clandestins pour la plupart. Patrons et salariés semblent être installés dans une démarche identique à celle décrite ci-après :
s’auto suffire, envoyer des subsides au pays ;
rembourser le passage ;
devenir le plus vite possible le patron d’une entreprise de même
nature, sans trop de préoccupations éthiques.
Ces zones sont toujours
situées à proximité des donneurs d'ordres. On peut
citer les quartiers spécialisés et différentes zones
de production agricole. On relève aussi des localisations près
des lieux où se déroulent de grands travaux.
1. LE SECTEUR DE L’AGRICULTURE
Exemple :
En Californie, le plus
important état producteur horticole des Etats-Unis, se trouverait
employé plus d’un million de travailleurs illégaux. Ils sont
rémunérés par de faibles salaires et pour des durées
de travail extrêmement longues. Ce système, appelé
la «mexicanisation de l’économie» a fait baisser de
plus de cinquante pour cent le pouvoir d’achat des autres ouvriers agricoles.
En outre, ce phénomène ne se limite pas à l’agriculture
puisque, pendant les périodes agricoles creuses, les illégaux
s’imposent dans les services et dans les autres secteurs économiques.
Certaines entreprises, qui fonctionnent sur le modèle de l'intérim, ont organisé un système parfaitement irrégulier de gestion des saisonniers (52). Lorsqu'elles traitent les aspects les plus sombres de cette activité en liaison avec la grande criminalité, ces organisations fonctionnent de la manière suivante :
le trafic de main d'œuvre est tenu par des groupes ou par des individus
proches du crime organisé. Les maraîchers sont confrontés
à l'urgence et à un manque de personnel quasi-constant. Ces
sociétés assurent à la fois le traitement de l'urgence,
la mise à disposition à des tarifs sans concurrence, et les
retours des personnels une fois la prestation terminée. C'est peut
être ce dernier aspect qui est le plus important en terme de délinquance.
En fait ces structures assurent la tranquillité puisque les risques
de délinquance dans les périodes creuses se trouvent évacués.
En termes de coût, le fait de « négliger » la
réglementation permet à ces sociétés de proposer
des tarifs impossibles à pratiquer dans un cadre de concurrence
normal.
l'organisation est structurée en une succession de sociétés
écran. Les mêmes gérants réels sont présents
en sous-main au sein de chacune. Ces dernières apparaissent et disparaissent
au gré des besoins et des risques en recourant à des gérants
de paille.
ces personnes, camouflées derrière une façade d'entreprise,
assurent la recherche des volontaires, la prise en charge lors de l'arrivée
du personnel, la mise à disposition et la bonne fin, puisque, aussi
bien ils peuvent exiger des horaires de travail de plus de 12 heures.
les rémunérations, largement inférieures au tarif
réglementaire ne sont pas réservées aux seuls immigrés.
Un certain nombre de « locaux » proposent aussi leurs services
ce qui leur permet de travailler en continuant à percevoir des allocations
sociales.
les sociétés écran se structurent en groupes complexes.
On constate l'apparition de banques anglaises, irlandaises (peu ou pas
connues) qui se portent caution en première ou seconde main. Il
s’agit d’une structure similaire à celle utilisée dans les
processus de blanchiment.
les dirigeants, et plus largement le premier cercle de l’organisation,
disposent d'un train de vie extrêmement important.
Ce travail illégal
implique, comme l’exige le simple équilibre des comptes, la vente
des produits sans facture au marché parallèle.
Le secteur de l’agriculture
est la proie idéale des «prédateurs» de l’économie
grise. Les baisses des coûts, les subventions, accordées sans
véritable contrôle, la fluidité de la main d’œuvre,
constituent autant de facteurs déterminants.
(52)
Contrairement
à une antienne souvent rapportée, il est possible de mettre
du personnel à disposition des structures agricoles sans devoir
systématiquement se mettre dans une situation illégale. Nous
avons plusieurs exemples dans le Bordelais, en particulier, d'organisations
qui restent dans les normes tout en réalisant des marges remarquables.
D'autres exemples existent dans d'autres secteurs ; il n'y a ainsi pas
de fatalité à la fraude !
2. LE SECTEUR DE L’HABILLEMENT
Il pose le même type
de problème. il s'agit de « sous-traitants de sous-traitants
», ainsi le travail illégal est-il développé
à l’ombre de l'activité visible de fabrication. De plus cette
activité se développe dans des «bassins» de travail
dont la caractéristique est la brièveté du cycle de
fabrication et l'adaptabilité de la demande. Ces deux points sont
essentiels dans une activité surtout saisonnière, ponctuée
de soldes en général semestriels.
On peut distinguer les différentes
activités :
Les confectionneurs ou créateurs
constituent la masse la plus significative des donneurs d'ordre.
Les distributeurs semblent
être moins nombreux à pratiquer cette activité ; il
est vrai qu'ils ont délocalisé depuis longtemps et qu'ils
sont, de ce fait, confrontés à d'autres problèmes,
dont celui de la contrefaçon.
La dépendance des
sous traitants à l'égard des donneurs d'ordre est significative,
ce qui explique la multiplicité des montages frauduleux constatée
sur place. En effet lorsqu'on se trouve dans une situation de dépendance
vis à vis d'un donneur d'ordres, il est quasiment impossible de
refuser l'émission de fausses factures ou tout autre montage de
cavalerie. Le fait que les grandes escroqueries se produisent souvent dans
ces secteurs n'est pas dû au hasard. Toutes les conditions sont réunies
pour créer une configuration favorable :
organisations structurées autour de groupes ethniques qui ont pour
base arrière leur pays d'origine et qui bénéficient
de la complicité des banques dans ces pays instables.
connivence entre patrons et travailleurs : ils partagent l’objectif d’un
enrichissement rapide.
existence de nombreuses sociétés écran, avec pour
unique base légale la déclaration de quelques salariés…
Quelle est la structure générale
théorique de la formation des prix ?
Elle résulte d'une
cascade de marges successives cumulées tout au long de la fabrication.
On peut citer les types de coût suivants :
le coût d’acquisition du façonnage ;
le coût de la matière incorporée dans le produit ;
d'autres coûts réalisés par des tiers (coupe).
Il en résulte un coût de revient, et le fabricant fixe son taux de marge qui peut être variable (environ 40 %). A ce prix de vente fabricant (coût d'acquisition), l'acquéreur appliquera son taux de marque (coefficient multiplicateur de 2 à 4) qui détermine le prix de vente toutes taxes comprises au consommateur.
Cette analyse reste néanmoins
théorique : en effet c’est à ce stade que va se former le
prix du marché. Ce prix, de fait, inverse la logique de calcul.
Partant cette fois du secteur
de prix où le détaillant situe son produit, il établit
son taux de marque, fixe un coût d'acquisition et recherche le sous-traitant
susceptible de traiter à ce niveau.
En fait cette pratique est
très proche de celle de l’évaluation des bénéfices
mais elle est inversée : la base est constituée par le bénéfice
que l’on désire déclarer et on reconstitue les comptes à
partir de cette valeur.
Évaluation des coûts
à façon.
C'est le travail réalisé
dans le secteur industriel par le bureau de méthodes qui crée
des standards très proches de l'analytique. L’objectif de cette
structure est double ; d’une part établir les tarifs, et d’autre
part, effectuer un contrôle budgétaire à partir des
écarts entre les coûts budgétés et les coûts
constatés. On peut aussi l’utiliser afin d'identifier les indices
de fraude interne.
Nomenclature des matières.
Une valeur est établie
pour chaque article. Dans la majorité des cas, il s'agit d'achats
à des fournisseurs, le coût étant donné à
l’avance ; on ne pourra dès lors discuter que les masses et la qualité.
La gamme des opérations
de façonnage.
Il s’agit donc d’établir
le temps passé par opération et par article. Le coût
qui en résulte est calculé à partir de celui de la
main d'œuvre directe et indirecte, et des consommations variables. Ceci
est exprimé en terme de comptabilité analytique.
Les consommations fixes.
On en tire au final un coût
par minute qui correspondra en définitive au coût standard.
Ces consommations fixes ne
peuvent être contrôlées qu’à partir d'un échantillon
correctement élaboré et pour une période fixée
à l'avance.
Essai d'identification du
travail clandestin (habillement masculin) (53).
On peut, lorsque les conditions
sont favorables ou que les consignes de transmettre la documentation aux
auditeurs (54)
ont été données, utiliser deux types d'approches.
Celles-ci peuvent permettre de repérer la présence de travail
clandestin.
La première est une
approche par la valeur du produit, la seconde par le volume des prestations.
|
|
|
|
| Objectifs | Connaître le prix proposé par un donneur d'ordre pour réaliser un produit et le coût réel de ce même produit. | Connaître le temps nécessaire pour produire une pièce et le comparer à l'effectif présent. |
| Référentiels |
Connaître la qualité des produits, rapportés au temps
(en minute).
|
Connaître la qualité des produits, rapportés au temps
(en minute).
|
| Analyses | Calcul
du coût net par minute pour une structure ou une partie de la structure.
On calcule ensuite la recette réalisée à la suite de la production. Elle correspond à un prix en Euros en fonction des minutes nécessaires à la fabrication des produits. On rapporte la recette évaluée à la facture du donneur d’ordre. |
Calcul,
en minutes, du temps passé à réaliser les travaux
(nombre de pièces par temps par pièce).
On calcule le temps dont on disposait en l'espèce, soit le potentiel de temps dont dispose chacune des personnes en minutes : Nombre d'heures légales par jour. Application des 35 heures. Quelques précisions doivent être apportées : - il ne faut prendre en compte que le temps de travail effectif. - il faut développer l'analyse à partir de l'effectif réel et de la durée réelle du temps passé. |
| Conséquences |
Si le coût net est sensiblement équivalent à la recette,
le risque de travail au noir est faible.
|
Si le temps nécessaire à la production est inférieur
au temps disponible, le risque est faible.
|
Ce type d'analyse ne vaut
que pour les organisations qui disposent d'un début de comptabilité.
Dans le cas fréquent où coexistent de nombreux sous-traitants
de troisième ou quatrième niveau, les consignes sont en général
données de faire disparaître la comptabilité. Ainsi,
tout ce qui peut y ressembler ou qui constitue une documentation utilisable
en matière de contrôle est purement et simplement détruit.
Il ne reste alors que les analyses bancaires pour reconstituer les flux
et réaliser les analyses nécessaires aux évaluations.
(53)
Le
coût de la minute de présence est de 0,17 Euro (base SMIC)
; suivant le cas, il peut aller jusqu’à 0,20 Euro.
Le prix de
vente de la minute chez un façonnier est compris entre 0,335 et
0,373 Euro pour des séries comprises entre 300 et 1500 pièce.
Au dessous du seuil de 0,304 Euro l’entreprise perd de l’argent (sources
IFTH).
(54)
Cela
se produit lors d’audits d’entreprises rachetées ou d’évaluations
de fonctionnement. Dans ce cas, les véritables dirigeants sont amenés
à présenter la réelle comptabilité. A ce stade,
les gérants de paille n’interviennent plus.
3. LES SECTEURS TRADITIONNELS AUTRES
L'intellectualisation du travail illégal
Jusqu'à présent nous avons été confrontés à des métiers qui requéraient uniquement un travail manuel, et un niveau de formation assez primaire. Il est devenu évident que désormais, les montages décrits ci-dessus s'appliquent à des professions ou à des personnes à fort potentiel technique ou intellectuel, et qui développent leur activité dans des secteurs à forte valeur ajoutée. Ces montages sont en général développés sous deux formes : soit une fausse qualification est donnée à des salariés locaux, soit ces salariés sont «importés» depuis des pays émergents disposant de personnels très qualifiés. Encore une fois, il ne s’agit pas d’une innovation. Ces mécanismes sont anciens, mais ils se développent désormais de manière exponentielle avec des risques nouveaux pour le monde du commerce. A titre d’exemple, pour ce qui concerne le secret des affaires et des techniques, on peut s’interroger sur l’efficacité des dispositions de prévention des risques touchant au secret professionnel. En effet, celles-ci ont été conçues pour se protéger de salariés indélicats installés dans un métier donné et dans un pays déterminé. Dès lors, aucune crédibilité ne s’attache à une clause de confidentialité qui lie une personne dépourvue de racines et se trouvant déjà dans une situation d’expatriation non contrôlée. C'est une question qui mérite d’être examinée.
Les secteurs affectés par l’intellectualisation du travail au noir sont divers. On dispose de nombreux exemples dans le domaine informatique ou dans le domaine de la haute technologie. Il ne semble pas que, pour l'instant, la grande criminalité ait mis la main sur ce secteur ; on ne peut cependant rien avancer de définitif puisque la plupart des montages sont le fait de sociétés écran installées à l'étranger. La maîtrise sur le fournisseur est donc limitée.
On peut isoler trois types de montages :
Organiser une situation offshore localement : l’offshore en régie
délocalisée.
Dans ce cas les organisations
«importent» des spécialistes performants dans l’activité
depuis des pays dans lesquels les réglementations sont insuffisantes.
Ils exercent leur activité sur place mais sont rémunérés
au tarif du pays d'origine.
La structure du montage est
organisée autour de sociétés écran, c'est là,
à notre sens, que le risque d’un lien avec la Grande criminalité
est le plus élevé. Cela implique aussi que pour un gain de
charges et de salaires, des personnes déjà compétentes
soient formées dans le secteur à nos manières de travailler.
On peut se poser la question, dans une optique d’intelligence économique,
de savoir si les organisations qui pratiquent ces méthodes ne sont
pas en train de créer leur concurrence de demain. Une nouvelle fois,
en voulant maîtriser les coûts, on perd la maîtrise technique.
Exemple :
Sur un marché important,
on relève la présence de 800 sous-traitants environ. Ces
derniers recrutent le personnel dans des pays à faibles salaires
: Roumanie, Grèce, Pologne ou Inde. Ces personnes sont payées
au tarif local et de fait, sont peu soumises aux législations concernant
les durées de travail applicables en France. Ce phénomène
touche tous les pays développés.
Travestir des «locaux» en main d’œuvre étrangère.
Ce système est bien
plus élaboré, plus efficace aussi, puisqu’on maîtrise
toute l’activité et la qualité des prestations. L’opération
débute dès l’université. Dès que des étudiants
à fort potentiel sont identifiés, il leur est proposé
un travail dans un pays industrialisé. S'ils acceptent, ils obtiennent,
semble-t-il, sans problème un certain nombre de pièces et
d'avantages :
Depuis les années 2000, un pays qui ne peut être qualifié de pays à risque, appliquait un abattement sur les impôts au bénéfice des travailleurs expatriés. Les entreprises loueuses de main d’œuvre s’installaient là bas immédiatement. Les faux résidents voyaient leur impôt diminuer de moitié environ. Des investigations rapides auraient permis de découvrir la supercherie.
Les faux expatriés sont sensés se rendre dans le pays qu’il n’ont en fait jamais quitté. Ils perçoivent une rémunération leur assurant une situation privilégiée et une taxation limitée. L'entreprise qui utilise ce type de montage trouve plusieurs avantages à ces pratiques :
Exemple :
Une entreprise avait mis
en place un logiciel pouvant faire disparaître des lignes d'écritures
dans ses comptes. Afin de ne prendre aucun risque, elle avait fait réaliser
le travail par deux informaticiens de haut niveau qui n’ont jamais été
répertoriés au sein du personnel.
En effet la société
étrangère sous traitante a surfacturé certaines prestations
de manière à ce que les personnes qui devaient rester cachées
n'apparaissent pas.
Exemple :
Pour bien montrer qu'on
peut réaliser la même opération localement, on rappelle
le cas d’une entreprise qui avait embauché un informaticien à
mi-temps. Il était officiellement déclaré mais percevait
en espèces un complément de salaire et des primes conséquentes.
Le salarié en question consacrait toute son activité non
déclarée au camouflage et au lissage des comptes qui posaient
problème.
Il est évident que, lorsqu’on connaît le type de manipulation, il est aisé de développer les recherches internes susceptibles de faire cesser ces fraudes.
utiliser le détachement.
L’origine du montage est
juridique. Il faut revenir à la convention de Rome sur les obligations
contractuelles pour bien comprendre le mécanisme, en l’espèce
légal. Cette convention stipule qu’une personne exerçant
une activité salariée sur le territoire d’un Etat membre
de l’Union européenne est soumise à la législation
de son Pays d’origine dans le domaine de la sécurité sociale
; celle-ci s’applique même s’il réside dans un autre Etat
ou si son employeur est lui-même installé dans un autre Etat.
Cependant, il faut savoir que ce régime ne s’applique pas si la
personne est détachée.
En conséquence on va
relever des « bataillons » de personnes officiellement détachées
(55)
qui vont être payées et s’acquitter de charges au tarif d’un
pays moins disant. Cela permet, par exemple, d’échapper aux charges
patronales en France.
Les secteurs concernés
sont d’abord ceux de la finance et du conseil, puis les domaines à
forte activité internationale.
Ces systèmes sont relativement
bien reçus par les salariés lorsqu’ils affectent des niveaux
d’études relativement faibles. Ils intéressent beaucoup les
jeunes étudiants frais émoulus de leurs écoles et
sans enfant. En revanche, on observe un recul certain pour les cadres plus
âgés et chargés de famille. Cette désaffection
est telle que les employeurs sont conduits à verser des avantages
en nature conséquents, voire à imposer le détachement.
Si l’on reprend l’historique
de ce montage, qui existe depuis fort longtemps, on constate qu’il a d’abord
été utilisé pour des raisons fiscales, dans les secteurs
liés à l’international. Il s’est développé
de manière extensive lorsque les cabinets d’avocats d’outre-Manche
sont venus « faire leur marché en France ». Cette pratique
permettait de rendre le recrutement attractif en procurant au nouveau salarié
un gain financier important.
L’économie souterraine
est, comme son nom l’indique, cachée, dissimulée, invisible
pour un observateur non averti. Elle ne se limite pas aux banlieues défavorisées
des villes. Les secteurs qu’elle corrompt connaissent une diversification
rapide. Elle diffuse dans l’ensemble du tissu économique, ce qui
n’en facilite aucunement la détection, bien au contraire. En effet,
aujourd’hui, l’économie souterraine représente une activité
complémentaire de l’économie officielle et peut parfois dans
certains pays, prendre plus d’importance que cette dernière. L’approche
économique de la corruption, à travers les procédés
privilégiés de l’économie souterraine, montre à
quel point cette activité « invisible », loin de fournir
des moyens de développement, détermine en fait la vulnérabilité
de pans essentiels de l’économie globale, tant en France qu’à
l’étranger.
Voilà un fléau
qui, d’évidence, gangrène l’économie légale
comme la société tout entière. Ainsi l’économie
souterraine ne devrait en aucun cas être admise comme une fatalité,
sorte de véritable « soupape sociale », quand bien même
son éradication apparaît comme bien hasardeuse en période
d’atonie des économies.
(55) Cf. l’article « la vérité sur les low cost » dans Challenges n°210.
Depuis la plus haute antiquité, la foule et les média célèbrent le sport et les sportifs. Si les Grecs ont inventé les jeux olympiques, les Romains ont mis l’accent sur les jeux du cirque. Aujourd’hui, les stades remplacent les amphithéâtres et les jeux olympiques ont été remis au goût du jour. De nouveaux sports ont été inventés. Les joueurs vedettes sont des stars internationales et l’engouement est devenu général : aucun pays, aucune strate de la population ne sont épargnés. La démesure s’installe : stades immenses, vedettes payées à prix d’or, retransmission des événements en direct dans le monde entier. L’argent a investi le monde sportif, discrètement d’abord et, aujourd’hui, de manière plus massive car les profits directs ou indirects peuvent être à la hauteur des investissements. Cet afflux de capitaux a des conséquences positives telles que, notamment, la multiplication des installations sportives et leur ouverture au plus grand nombre, mais elle engendre aussi des retombées négatives. En effet, compte tenu des enjeux financiers en cause, les risques de fraudes et de corruption ainsi que l’utilisation du sport comme vecteur de blanchiment d’argent sale se multiplient.
Les scandales révélés
au cours des dernières années montrent que toute la chaîne
peut être affectée par des tricheries : joueurs, clubs, intermédiaires,
sponsors, média. Les montages sont fondés sur le fait que
la « marchandise » (les joueurs, les clubs, les rencontres,
mais aussi le matériel utilisé) a une valeur qui dépend
beaucoup de la publicité qu'on lui fait : les média, notamment,
jouent un grand rôle en faisant ou en défaisant les renommées.
Cette « marchandise » qui a longtemps bénéficié
d’une simple reconnaissance locale, voit son champ s'élargir au
monde entier, du fait du développement des retransmissions sportives
par les médias et de la multiplication des échanges internationaux.
Aussi, est-il devenu indispensable d’utiliser les services de spécialistes
pour gérer au mieux les carrières.
Le rôle de ces intermédiaires
est primordial pour pouvoir utiliser toutes les possibilités du
marché mondial. Les sommes mises en jeu par les sponsors sont considérables
et, dans certains cas, elles peuvent être d’origine douteuse. Multiplication
des intervenants, abondance des liquidités, accroissement illimité
des rémunérations et mondialisation contribuent à
accroître les risques d’autant que chacun de ces acteurs peut, à
un moment, trouver un intérêt à être partie prenante
à un montage frauduleux.
L’engouement général
pour le sport rend tout investissement financier direct ou indirect dans
cette activité particulièrement avantageux. Il s’agit d’investissements
qui cumulent de multiples avantages : ils sont souvent importants, considérés
comme non risqués et soumis à des contrôles souvent
réduits, utilisant facilement des circuits financiers internationaux,
dégageant des retombées publicitaires importantes et permettant
d’entrer en relation directe avec les élus. Sponsoriser des équipes
ou des événements sportifs peut être un investissement
productif mais, créer des infrastructures, investir des capitaux
dans une équipe sportive, acquérir des joueurs de bon niveau
et gagner des compétitions permet aussi de blanchir facilement des
quantités importantes d’argent. Ce placement confère, en
outre, au « généreux mécène » une
aura considérable puisqu’il investit parfois dans le sport après
avoir financé un hôpital ou une école !
L’achat, la vente et la rémunération
des joueurs sont traditionnellement considérés comme présentant
des risques de fraude élevés d’autant que les sommes en jeu
sont très importantes. Pourtant, il est souvent difficile d’apporter
la preuve de montages frauduleux puisqu’ils transitent par plusieurs intermédiaires
et que les transferts peuvent être réalisés à
l'étranger et échapper ainsi aux contrôles nationaux.
Par ailleurs, l’une des caractéristiques essentielles de cette opération
est le caractère immatériel de l’évaluation. Il facilite
la mise en place des surévaluations « classiques » dans
lesquelles le profit (différence entre la valeur d’un joueur et
sa valeur d’échange) peut être partagé entre les dirigeants
des deux clubs, entre les entraîneurs ou les intermédiaires.
Mais il existe d’autres possibilités de fraude : l’achat d’un joueur
fantôme que l’on ne retrouve pas, l’achat d’un joueur qui sera prêté
à un autre club auquel il sera revendu plus tard (les indemnités
de location occultes sont partagées dans l’intervalle), l’achat
à terme sans possibilité de récupérer le montant
de l’option lorsque la vente ne se fait pas, le versement d’indemnités
de résiliation alors que le joueur est en fin de contrat. S’agissant
du versement des rémunérations, d’autres montages peuvent
être imaginés : salaires transformés en frais de déplacements,
prêts à taux dérisoire. Tous ces montages peuvent être
mis en place au profit des joueurs, mais aussi au profit des clubs, des
dirigeants, des intermédiaires.
Les intermédiaires constituent presque toujours le passage obligé pour les transferts de sportifs. Les plus importants ont leur propre « écurie » et ils s’ingénient à en tirer le meilleur profit. Mais le problème principal réside dans l’absence de limites au rôle joué par les intermédiaires. Ils gèrent leur « écurie » mais peuvent aussi bien gérer les fonds de leurs clients (conseils en gestion de patrimoine), leur proposer des mesures fiscalement avantageuses (conseiller fiscal), leur proposer des contrats d’image ou s’occuper de leur publicité (agents publicitaires). Leur intérêt provient du fait qu’ils partagent la notoriété de leurs protégés et également les salaires ou les profits lorsqu’ils gèrent leurs fonds. Cette profession est encore peu organisée à l'échelle mondiale et il est encore aisé, pour des personnages douteux, de servir d’intermédiaire. Il existe cependant des législations qui encadrent cette activité, mais, si elle sont parfaitement appliquées dans certains pays, elles le sont nettement moins dans d’autres.
Comme on peut le voir à
partir de ces quelques exemples, le milieu du sport est sensible aux dérives
que l’on peut également relever dans d’autres secteurs d’activité
économique. Les recettes des clubs sont constituées par les
ventes de billets et de produits dérivés, des subventions
diverses et des recettes publicitaires provenant des sponsors et des média
(droits de retransmissions, notamment). Or, ces produits ne sont pas toujours
suffisants pour satisfaire les exigences du public (qui veut voir les meilleurs
joueurs intégrer son équipe) et celles des joueurs (dont
les salaires s’envolent). C’est la raison pour laquelle certains clubs
ont créé des « caisses noires » qui permettent
de donner une suite favorable aux demandes des uns et des autres. Ces caisses
sont alimentées, parfois en utilisant des systèmes éprouvés
(double billetterie, surévaluations ou sous-évaluations lors
des transferts), parfois directement par injection de fonds d’origine illicite.
Elles servent à satisfaire les demandes des joueurs, à améliorer
l’ordinaire de certains dirigeants, à rémunérer ceux
qui pourraient influer sur les résultats, ceux qui font l’image
du club et aussi, parfois, à acquérir des produits illicites
(produits dopants) dont les factures ne peuvent pas apparaître dans
la comptabilité.
Si les possibilités
offertes aux fraudeurs sont particulièrement nombreuses (56),
celles employées pour réintégrer les sommes d'origine
illicite dans le circuit économique normal pour les "blanchir" ne
le sont pas moins. Quelques exemples permettront de mettre en lumière
et de bien comprendre les mécanismes les plus couramment utilisés.
(56)
Ils
ont déjà été partiellement décrits dans
le premier rapport du SCPC en 1994.
Le blanchiment consiste à introduire dans les finances officielles d’une institution sportive, ou dans sa caisse noire, des fonds provenant d’activités illicites, (trafic d'armes, de drogue, prostitution, contrefaçon ...). L’introduction de fonds illicites dans les ressources de l'organisation permet de financer directement le développement d’une structure, dans laquelle le "blanchisseur" va apparaître comme un bienfaiteur et en tirer un bénéfice important en terme d'image.
La fraude ou «noirciment
» consiste à organiser par des montages la sortie de fonds
légitimes vers une destination illégitime (caisse noire)
et à constituer une réserve d'argent occulte à partir
d’un flux légal.
L'entreprise « blanchit
» lorsqu'elle introduit des fonds illégaux dans son système
comptable et de gestion.
Elle « noircit »
lorsqu'elle fait sortir illégalement des fonds non délictueux
de son système comptable et de gestion pour remplir une «
caisse noire ».
Des fonds illégaux
peuvent intégrer directement la « caisse noire » sans
affecter les comptes officiels ; ils ne sont alors pas blanchis puisqu'ils
restent occultes.
La nature des fraudes dépend du pays, de son environnement légal et du type de contrôles qui s'y exerce. Dans certaines pays, où les contrôles sont laxistes, voire inexistants, les méthodes de fraude les plus élémentaires peuvent être utilisées sans risques : enveloppes, mallettes de billets directement remises à des joueurs, à des officiels ou versées sur le compte du club. En Europe par exemple, ces méthodes sont relativement risquées. Les contrôles y sont récurrents et élaborés. Ainsi l’utilisation fréquentes des espèces attire-t-elle fatalement l’attention. Ce qui est possible au niveau artisanal, pose un problème si on généralise le flux. Ainsi, les délinquants doivent-ils recourir à une certaine technicité (sociétés écran, passage par un pays tiers, utilisation de paradis fiscaux) rendant plus difficiles l’identification des procédés. Le sport, ici, n'est guère différent des autres domaines : le fraudeur s'adapte et évolue.
Plusieurs méthodes
sont donc utilisables en fonction des pays concernés.
La double billetterie par
exemple. Elle a donné lieu en France aux premiers scandales avant
1980. A l'époque, beaucoup de places n'étaient pas numérotées.
Il était donc facile de dupliquer des souches de billets non numérotés,
de les vendre et de ne pas déclarer les recettes qui alimentaient
une « caisse noire ». Pour des raisons de sécurité
et à la suite de divers drames, (57)
l’usage
des places numérotées a été généralisé.
Il n’est pratiquement plus vendu que des places assises et dès lors,
il est devenu très difficile d'émettre deux billets pour
le même siège. Dans d’autres pays les fédérations
locales acceptent de délivrer un nombre très élevé
de billets. Bien que les clubs affirment qu'ils sont tous vendus la fédération
ne vérifie pas faute de moyens. En réalité, il peut
y avoir 20 000 spectateurs de moins, le complément de recette étant
réalisé avec de l'argent blanchi à cette occasion.
Le constat de la présence anormale et importante de grosses coupures,
alors qu’en général ce sont des coupures d’une valeur moyenne
qui servent à payer les places, peut servir d’indicateur.
Les liquidités provenant de la « caisse noire » ont de multiples usages. Elles peuvent être détournées à titre personnel, quel que soit le poste dans l’organigramme. Ainsi, un entraîneur dévoyé, un agent perverti, un président perdu, ou celui qui a le pouvoir de signature dans le clubs, peuvent détourner les fonds à leur propre profit et les placer sur des comptes dans des paradis fiscaux. Ces fonds peuvent alors être utilisés pour financer des activités illicites. Cette caisse noire peut servir à rémunérer directement ou indirectement toute personne qui a le pouvoir d'influencer une situation donnée. Cela recouvre tout ce qui relève du système classique de la corruption depuis le cadeau ou la prise en charge du train de vie (58). La caisse noire permet aussi de disposer de fonds pour payer des primes lors de l’achat de sportifs, ou à l’issue de manifestations. Il est possible de manipuler les rémunérations : on fixe assez bas les salaires, pour réduire artificiellement la masse salariale et les charges sociales, mais on verse de grosses primes aux sportifs à partir de la « caisse noire ». Cela permet de maintenir à flot la trésorerie officielle. La « caisse noire » peut également présenter l’opportunité non négligeable de financer par exemple, une pharmacie illicite, un commerce de produits dopants, autant d’opérations qui évidemment ne peuvent apparaître dans la comptabilité. Toutes ces utilisations correspondent à du noirciment d’argent. Pour obtenir le plein bénéfice de cet argent, chacun des bénéficiaires devra à son tour recourir à un mécanisme de blanchiment.
(57) On se rappellera particulièrement celui du stade du Heysel en Belgique
(58)
Une
bonne méthode d’investigation consiste à analyser le train
de vie d’un personnage douteux avant son entrée dans le circuit
et son intégration au système.
De tout temps, le sport a été encadré par des règles et surveillée par des arbitres, chaque sportif cherche à être plus performant que son adversaire. La compétition, de plus en plus exigeante, se poursuit tout au long de l'année et la performance est devenue obligatoire. Cette évolution nécessite une professionnalisation des entraînements comme des compétitions qui entraînent une usure physique et psychologique. C’est pourquoi certains ont recours à des « formules » plus ou moins magiques : incantations, prières, préparations psychologiques… mais aussi à des « compléments alimentaires » de toute sorte. Ainsi, dans l'histoire on a pu avoir recours à de multiples formes de dopage : chair humaine, plantes hallucinogènes, alcool, caféine, … Lors des jeux d’Athènes, près de sept cent ans avant Jésus-Christ, certains athlètes consommaient des testicules de taureaux de combat (pratique qui perdure encore de nos jours, dans d’autres contrées, compte tenu des vertus qu’on lui prête). Plus récemment, le célèbre « pot d’Adolphe » (59), inventé en 1944, permettait aux militaires allemands d’effectuer des courses de près de quatre vingt kilomètres sans repos avec leur paquetage. Sa formule a été reprise, il y a quelques années, par les coureurs cyclistes, sous la dénomination de « pot belge ». Aujourd’hui, de très nombreux sportifs vont « s’oxygéner » en montagne avant une compétition ou consomment diverses substances permettant de diminuer la douleur, d’éviter l’endormissement, d’augmenter leur vision ou leur masse musculaire et leur résistance à l’effort. L’objectif recherché est simple : être le meilleur à tout prix, formule d’autant plus actuelle que les bénéfices attendus d’une victoire ne sont plus de simples couronnes de lauriers mais de très fortes sommes d’argent.
La palette de produits disponibles est très large. Certains sont anciens : anabolisants souvent associés à des hormones de croissance pour accroître la masse musculaire, amphétamines qui font disparaître la fatigue, corticoïdes qui suppriment la douleur et l'inflammation, hormones de croissance qui améliorent les performances, erythropoïétine (EPO) qui permet une oxygénation plus importante, comme les transfusions sanguines qui aboutissent au même résultat. A ces produits anciennement connus s’ajoutent des produits plus « innovants » tels que la tétrahydrogestrinone (THG) qui peut remplacer les stéroïdes anabolisants, la démorphine dont l’effet serait près de cent fois supérieur à celui de l’opium, ou encore la créatine dont on ne sait pas encore exactement, aujourd’hui, s’il s’agit d’un produit dopant ou d’un produit masquant. En effet, l’utilisation de certains produits étant interdite dans de nombreux pays, l’industrie chimique officielle ou officieuse élabore également d’autres substances qui permettent, lors des contrôles, de masquer l’utilisation des produits dopants. De nombreux sportifs professionnels ont largement recours à ces « drogues ». Ils bénéficient d’un suivi individualisé par des médecins spécialisés. Par contre, leur utilisation par des athlètes amateurs, qui ne disposent pas des moyens de se faire suivre sur le plan médical, accroît considérablement les risques liés à leur utilisation.
Ces produits dopants ont, à l’origine, des vertus thérapeutiques et leur utilisation est même recommandée pour le traitement de certaines maladies graves. Ils peuvent donc être achetés dans les officines des pharmaciens. Selon les pays, leur vente est libre ou subordonnée à la production d'une prescription médicale. Le sportif amateur utilise plus généralement l'automédication : celui qui se prétend atteint d’une affection dont il connaît parfaitement les symptômes peut ainsi tromper son médecin et obtenir des médicaments qu’il utilisera à d’autres fins (antitussifs, anti-asthmatiques, anabolisants sont aujourd’hui largement utilisés par les sportifs). Mais, lorsque les besoins sont plus importants ou lorsque le médecin n’est pas dupe, le sportif ne peut se les procurer qu’en faisant appel à des fabricants ou à des revendeurs travaillant en toute illégalité (économie souterraine) ou à des fournisseurs autorisés (pharmaciens, vétérinaires, par exemple) qu’il faut corrompre ou tromper pour qu’ils fournissent les produits demandés. La technique des fausses ordonnances, qui fonctionne relativement bien tant qu’elle n’est pas pratiquée à très grande échelle, est alors utilisée.
La population sportive est toujours en quête du point limite qui nécessite souvent des prises de médicaments après une blessure ou après une compétition. En effet, la recherche de la performance nécessite une gestion de la maladie ou de la fatigue qui n’est pas comparable à celle d’un non sportif. Et, assez paradoxalement, c’est au moment où le sportif est réellement malade que la preuve d’une prise antérieure de produit dopant peut apparaître : le mélange de plusieurs substances crée alors des variations dans les formules sanguines qui dévoilent la fraude : " l'alchimie de la dope est rompue". Il arrive pourtant que des produits autorisés subissent des modifications chimiques mais qui ont des conséquences sur les résultats des contrôles : la codéine, par exemple, médicament autorisé, peut être métabolisée naturellement en morphine, médicament interdit. Il est alors difficile, en cas de contrôle, de faire la part des choses, ce qui ne facilite pas ces opérations.
Par ailleurs, même si la réglementation (en France, par exemple) soumet les sportifs au contrôle dit " longitudinal " , au suivi d'un médecin affecté à l'équipe, le sportif peut, sans en référer à ce dernier, consulter un autre médecin ou prendre un médicament. Ici se pose le problème du secret médical pour l'obtention de renseignements essentiels. Cette utilisation abusive de substances soumises à autorisation, donc sous prescription médicale, a été mise en évidence, en France, par le Conseil de prévention et de lutte contre le dopage.
Comme partout ailleurs, Internet a fait éclater des structures organisées mettant en place un contrôle de la vente des médicaments. Il est maintenant extrêmement aisé de se procurer les substances interdites ; certains laboratoires peuvent vendre sans aucun risque des produits dont l’utilisation est prohibée dans certains pays dès l’instant où ils sont installés dans un pays non réglementé. Or, ces produits ne sont pas toujours purs : certains peuvent contenir des substances dangereuses. Ainsi, des analyses effectuées en France ont fait apparaître que dans des produits nutritionnels importés étaient incluses des matières interdites présentant un caractère dopant.
L’influence de la grande criminalité dans ces trafics est évidente. Elle correspond aux schémas identifiés dans les circuits de contrebande ou de trafic de drogue avec des " fourmis " ou des grossistes qui sautent les frontières et des distributeurs qui approvisionnent les consommateurs. Il semble, à ce point de l’analyse, que l’on puisse distinguer entre divers types de sport :
Ceux dans lesquels il n’existe pas de suivi des sportifs, pas de processus
de contrôle et dont on ne connaît les éventuelles dérives
que dans le développement pénal des affaires révélées
par des décès ou des saisies de substances. Le sportif y
joue alors le rôle d’un dealer.
Ceux qui sont pratiqués dans des pays où les contrôles
anti-dopage sont absents ou qui ont mis en place une organisation qui permet
de tourner les contrôles lors des compétitions.
Ceux qui sont parfaitement organisés mais qui ne tiennent pas du
tout à mettre en place une structure de contrôle pour des
raisons assez évidentes.
Pour le sportif amateur ou professionnel, l’entrée dans la spirale du dopage peut se faire par plusieurs « portes » :
La première entrée, c’est le coéquipier lui-même,
qui pousse au dopage de manière assez simple ; l’exemple le plus
classique est la discussion à l’arrivée d’une course assez
dure entre un coureur très frais et un autre à la dérive
« tu as mal, ce n’est pas étonnant tu n’as qu’à prendre
deux comprimés de… » ;
La deuxième entrée c’est l’entraîneur dévoyé
;
La troisième le soigneur ou le masseur qui vit la douleur du sportif
;
La quatrième c’est le diététicien.
L’entraîneur dévoyé ou les coéquipiers contribuent très largement à diffuser les « bonnes pratiques » et cette diffusion n’est plus limitée localement, elle s’est mondialisée. Les sportifs ont, peu à peu, pris l’habitude d’effectuer des stages en groupe, en dehors des périodes de compétitions, qui leur permettent d’échanger des «conseils» ou de réaliser des «tests in vivo» avec des produits inhabituels. Ces stages peuvent avoir lieu à l’étranger (Afrique du Sud, Colombie…) ou en Europe, dans des pays dans lesquels l’utilisation de produits dopants n’est pas considérée comme un délit (60). On voit donc, au travers de ces simples exemples comment le «circuit» s’est internationalisé et comment il a été possible, grâce à de simples «caisses noires» de se procurer tout le matériel illicite.
(59) Le « pot d’Adolphe » était confectionné à partir de divers composants tels que les amphétamines, la cocaïne et la morphine.
(60)
Cf annexe n° 2 sur l'aspect juridique français du dopage.
Les intermédiaires sont un passage obligé pour les transferts de sportifs. Ils peuvent en détenir chacun un ou plusieurs dans leur « écurie » et leur activité consiste à rechercher la meilleure utilisation possible de ces professionnels sous contrat car ils sont réputés être de bons connaisseurs des techniques et des besoins des clubs. Ils perçoivent des commissions sur les affaires qu’ils gèrent. Cela ne pose aucun problème dans la plupart des cas, mais le système peut permettre à des intermédiaires véreux d'organiser des montages illicites. Ces derniers sont d’ailleurs une contre publicité constante pour les membres de la profession qui désirent travailler correctement avec un minimum d’éthique professionnelle.
Si la fonction d'agent d’un sportif autorise de telles pratiques, c’est qu'elle demeure mal définie. On y trouve des intermédiaires qui deviennent publicitaires ou l'inverse, des fiscalistes, des conseils en gestion de patrimoine... En outre, la délocalisation et les paradis fiscaux aidant, il est possible d'apparaître comme un « conseil » localement et d'œuvrer ailleurs comme gestionnaire des fonds mis à disposition dans un paradis fiscal. Le risque de dérive peut donc être majeur ou infime, en fonction des personnes.
Leur rémunération est assurée par le prélèvement d’une commission sur l'ensemble des revenus du sportif L'importance du montant des transferts, par exemple (61), pour lesquels les médias ont parfois cités des chiffres phénoménaux, ne les concernerait donc pas directement. Toutefois, dans certains cas, ils ont pu tout de même bénéficier d'une commission de 6 à 10% du montant du transfert. Comme il n'existe, aucun barème officiel, leur rémunération est fixée par accord entre les parties au contrat. Cela ne pose aucun problème si le but réel du contrat est la simple gestion des intérêts du sportif. En rechanche, si tel n'est pas le cas, l'intervention de l'agent peut servir de support à un véritable flux financier frauduleux. Par exemple, en multipliant les transferts d'un sportif de niveau intermédiaire avec la complicité éventuelle des clubs.
Les médias ont une grande influence dans la mise en valeur d'un sportif. Une seule ligne positive sur un joueur essoufflé fait monter les prix et la commission à due concurrence, de même, une ligne négative a l'effet exactement inverse.
Par exemple, devant les risques
posés par les agents et par le métier lui même, la
Fédération Internationale de Football (FIFA), a exigé
la mise en place d'un certain nombre de mesures de précaution. Un
agent ne peut exercer cette activité s’il :
n’a pas un casier judiciaire vierge ;
ne dépose pas une caution importante
n’est pas admis à l’issue d’un examen oral devant sa propre fédération
portant sur les questions de droit et de règlement du football international.
Le but est bien évidemment
d'éviter l'intervention de personnages qui n'auraient pas la «
surface » voulue pour gérer des sommes importantes (risque
d'escroquerie) ou la moralité nécessaire (risque de corruption)
pour le faire.
L’initiative de la FIFA est
louable et pertinente, mais elle peut être aisément contournée.
Une simple analyse du recrutement poste à poste dans certains clubs
démontre que certains transferts demeurent incompréhensibles
si l'on envisage pas l'existence d'un montage frauduleux.
Comme dans l'ensemble des
montages frauduleux, la sécurité d'une structure se mesure
à l'aune du maillon le plus faible, car c'est par lui que les flux
vont transiter. Or, les mesures prises par les fédérations
peuvent être aisément détournée. En, ce qui
concerne les modalités de l'examen oral des intermédiaires
notamment, des systèmes de contournement ont déjà
été mis en place.
Dans certains pays, il s'agit
réellement d'un examen, dans d'autres d'une "gentille discussion"
; de même l’utilisation de prête-noms est une option, cela
permet de satisfaire aux exigences légales tout en poursuivant les
opérations frauduleuses.
Par ailleurs, lorsque les dirigeants de clubs et/ou les entraîneurs se mettent à gérer les carrières des sportifs, les risques de fraude se trouvent multiplier. En fait il s'agit de commissions supplémentaires versées à ces personnages particulièrement importants dans la vie d'un club. De même certains journalistes sportifs assez célèbres ont utilisé leur notoriété pour valoriser abusivement des joueurs et favoriser leur transfert moyennant une large rétribution.
Le grand banditisme peut aussi
s’attacher aux pas des intermédiaires. On peut concevoir des situations
dans lesquelles ils sont membres ou représentants du grand banditisme.
Leur commission, calculée sur les ventes de joueurs, représente
la « protection » qu’ils sont susceptibles d’accorder au club.
Cela leur permet de récupérer des fonds de manière
quasi-officielle et de disposer d’une situation personnelle officielle
acceptable.
(61) La somme est versée au club vendeur au titre de la rupture du contrat de travail.
Dans les sports « riches » les manipulations de nature frauduleuse sont légion, tout simplement parce que l’argent appelle l’argent et que le sport, par définition, a une dimension internationale. Un certain nombre de problèmes juridiques se posent aussi, ils relèvent de l’imbrication des droits immatériels appartenant aux sportifs. Dans la plupart des cas, les manipulations ne se limitent pas à des fraudes, mais des opérations de blanchiment peuvent être associées à des montages : Il est possible de faire entrer dans un club des fonds dont l'origine est douteuse. C'est une opération de blanchiment simple et classique qui permet d'abord de solder les dettes, ensuite, de racheter des joueurs de talent de manière à obtenir de bons résultats et d'en tirer une reconnaissance du milieu sportif. Puis cette opération simple de blanchiment étant réalisée, on peut mettre en place toute la panoplie des fraudes connues et noircir l'argent blanchi pour investir dans des domaine illégaux. Corrélativement cet argent noirci, pour les bénéficiaires en général, nécessite une nouvelle manœuvre de blanchiment qui concerne d'autres personnes et d'autres montages.
1. LES CONTRATS D’IMAGE
Les sportifs dont la notoriété
n'est pas discutable et parfois les autres ont l'opportunité de
conclure avec des sociétés dont le siège est en général
à l'étranger, des contrats, dits d’image. Ces contrats ne
sont pas des contrats de travail, car ils sont censés exploiter
le « droit à l'image » de l’individu. Ils valorisent,
au sens propre du terme, chacune des interventions du sportif à
titre personnel dans un cadre publicitaire pris au sens large.
Les sommes dues au titre
du contrat sont virées sur le compte de la société,
souvent domiciliée dans un pays à fiscalité privilégiée.
On comprend mal cette nécessité d'expatrier la concession
de l'image, si ce n'est pour des raisons fiscales ou sociales. Plusieurs
risques sont présents ici : Le risque de fraude, pour les joueurs
qui ont réellement une image forte car il est tentant pour eux de
ne déclarer qu’une partie des sommes reçues ou d'être
utilisé comme "porteur" d'un flux financier frauduleux au profit
d'un tiers
Le risque de blanchiment
pour des joueurs qui ont une image plus faible ; ils sont alors utilisés
pour blanchir des fonds qui n'ont rien à voir avec leur image.
Pour mener à bien
toutes ces opérations, la complicité du sportif est nécessaire.
Une autre manipulation peut
être mise en place à usage interne, pourrait-on dire. Il s’agit
du cas où le club, qui a besoin de « sortir » des espèces
pour une utilisation plus ou moins douteuse, va en « officialiser
» la sortie sous couvert du paiement d’un contrat d’image, et en
récupérer une partie.
On voit donc que le même support (contrat d'image) permet des montages frauduleux assez différents.
2. LES TRANSACTIONS ET LA REMUNERATION DES SPORTIFS
Ces postes de dépenses cumule les indicateurs de risques. En effet, l’évaluation du prix de la transaction d'un sportif relève de l’irrationnel ; les sommes en cause ont des montants élevés, bloqués sur une seule opération et transférés à l’étranger, ce qui rend difficile le contrôle de leur destination finale.
Le premier problème est lié au caractère immatériel de l’évaluation du « prix » du sportif. Il existe bien une estimation reconnue par les spécialistes, mais elle est comprise dans une fourchette assez large. A ceci vient se rajouter la plus value que le joueur peut apporter au club : peut-on l’intégrer au jeu du club ? Comment l’entraîneur va-t-il accepter cette présence si elle lui est imposée ? Comment réalise-t-on l'opération financière ? Les réponses à ces questions interviennent dans l’évaluation du prix à payer rendant, par là même, difficile toute estimation basée sur des critères objectifs. De ce fait, les montages frauduleux de type « classique » sont essentiellement les surfacturations pour lesquelles le seul problème est de savoir au profit de qui elles sont organisées. De tels montages relèvent du conflit d’intérêt entre l’organisation gestionnaire et le club.
Exemple :
Si la valeur reconnue
d'un joueur est de 3,8 millions d'euros. Les deux négociateurs fixent
une valeur d'échange de 4,5 millions d'euros et se partagent la
différence qui pourra, soit être gardée par-devers
eux, soit alimenter la caisse noire.
Le risque du conflit d’intérêt concerne aussi les entraîneurs qui sont liés aux clubs par un contrat de travail. Plusieurs types de dérives les concernant peuvent intervenir. L'importance du rôle tenu par le président fait que l’entraîneur devient son factotum, au moins dans le domaine de l’achat des sportifs. Il peut alors être partie à un achat intéressé, à la composition discutable d'une équipe qui perdra des matchs ou à diverses opérations organisées dans le but de sortir des fonds. Le même type de pratique peut être mise en place, non plus au profit des dirigeants, mais au profit des intermédiaires : les entraîneurs sont alors utilisés comme « démarcheurs » pour le compte des managers des joueurs. Mais ils peuvent aussi travailler pour leur propre compte et, dans ce cas, ils disposent d’une aura telle, que le président et les instances de contrôle ne peuvent s’opposer à eux. Ils jouent alors le rôle de manager de joueurs et peuvent mettre en place toutes sortes de dérives.
Plusieurs méthodes peuvent être utilisées pour « dribbler » les comptabilités.
le joueur fantôme : ce personnage est acheté par un club,
mais il ne joue pas, et l'on peut, au mieux, le retrouver dans l'effectif
d'un club apparemment tiers avec lequel des accords plus ou moins secrets
ont été passés..
le contrat Bibendum, car très "gonflé" en valeur. Il ressort,
en effet, que lors de divers contrôles les clubs cessionnaires ont
encaissé, officiellement au moins, nettement moins que les sommes
avancées ;
le contrat "une deux", dont le qualificatif est une célèbre
figure d'attaque au football. Elle permet à un premier club d'acheter
un joueur pour le compte d'un autre club auquel il sera revendu plus tard,
dans un délai plus ou moins long ;
des achats à terme ; c'est à dire, la prise d'une option
sur la venue d'un joueur payée « cash », bien sûr.
Au bout d'un certain temps une lettre du club au manager du joueur fait
état du renoncement à l'option, car le retour financier n'est
pas prévu. Cela permet de sortir de la trésorerie sur un
seul projet, dont tout le monde sait qu'il ne se réalisera pas.
Le contrôle de ces pratiques nécessite non seulement une analyse des flux sortant, mais aussi l'analyse de la réintégration de ces sommes. Ce qui équivaut à un contrôle des possibilités de blanchiment.
D'autres techniques plus spécifiquement comptables sont utilisées. Plus élaborées elles ne permettent pas de sortir de très fortes sommes sur une seule opération, elles sont donc utilisées ponctuellement pour de faibles montants. Il s'agit essentiellement des montages suivants:
versement de sommes qualifiées d'indemnités de résiliation,
alors que le joueur était en fin de contrat et qu'il partait volontairement.
L'opération cache, soit une sortie d'espèces qui sera reversée,
soit un complément de salaire.
versement de prime à la signature sous couvert de prime de transfert
(en principe interdite dans certains pays) ;
indemnité de rupture de contrat, en principe non imposable suivant
les législations nationales, versées pour dissimuler la sortie
de fonds qui peuvent être ainsi partagé avec le bénéficiaire
;
toute opération de nature à éluder les charges sociales,
à défiscaliser des versements et à créer des
caisses noires.
D’autres fraudes concernant
les salaires peuvent être mises en place, elles sont classiques :
rémunération maquillée en prêt qui, bien sûr,
ne sera jamais remboursé ; prêt avec un intérêt
dérisoire ; salaires transformés opportunément en
frais de déplacement ; sommes restant en compte de tiers, il s'agit
en particulier de primes de match pouvant atteindre des montants importants
dont le paiement est décalé pour deux raisons : la première
est leur caractère exceptionnel qui rend la trésorerie du
club délicate à manier, un étalement s'impose ; la
seconde est une raison fiscale pour le bénéficiaire etc.
Chacun de ces montages peut être utilisé au bénéfice
direct du sportif ou au bénéfice d’un tiers qui n’aurait
pas pu se « rémunérer » d’une autre manière.
Les associations qui interviennent
dans le secteur du sport présentent la même typologie de risques
que celles qui interviennent dans d’autres secteurs d’activités.
C’est d’ailleurs la raison pour laquelle les textes, en France, exigent
que les clubs prennent la forme de Sociétés Anonymes à
Objet Sportif (SAOS). Les associations type loi de 1901 sont néanmoins
très présentes dans le domaine sportif.
Les associations sont composées
de personnes privées qui gèrent à la fois techniquement,
financièrement et juridiquement, des situations de droit commercial,
de droit pénal, de droit civil, de droit du travail, avec des règles
exorbitantes du droit commun.
Dans le passé un certain
nombre de dérives ont été mises à jour. La
première consiste à multiplier les subventions. Dès
l’instant où l’on sait que les contrôles ne sont pas effectués
sur les bénéficiaires, un budget peut être couvert
à plus de 100 % par des subventions.
La deuxième consiste
à présenter un budget surévalué ainsi que les
factures correspondantes de manière à ce qu'il soit cohérent
avec la comptabilité. Un certain nombre de fausses factures permet
alors d’atteindre l’équilibre et de détourner ou d’utiliser
les fonds dans un autre but. Par exemple lorsqu’une manifestation particulière
a lieu, on peut utiliser de la main d'œuvre au noir pour installer, sécuriser
ou organiser les travaux.
Enfin, la dernière dérive concerne le remboursement des frais de déplacement. C’est un procédé qui, une fois encore, n’est pas innovant. Il est praticable dans le cas où il existe une confusion entre le contrôle interne et les services dirigeants ou lorsqu'il n’existe pas de contrôle installé ou appliqué. Les détournements peuvent être plus ou moins importants. Afin de ne pas attirer l’attention, les montants qui doivent être remboursés sont partagés entre plusieurs salariés qui les encaissent sur leurs propres comptes et retournent une partie en espèces au bénéficiaire. Le salarié « porteur » voit en contrepartie sa situation s'améliorer, soit par une évolution de carrière plus rapide, soit en temps libre non contrôlé.
Toutes ces dérives sont rarement évoquées devant les assemblées générales. La reddition et l'approbation des comptes se fait masses sur masses et rares sont les assemblées où des membres entrent dans le détail. Mais d’autres risques existent. Avec les sponsors et les fournisseurs, il s’agit essentiellement de cadeaux ou d’avantages fournis directement aux dirigeants ou indirectement à des proches. Ce conflit d’intérêt peut aussi se traduire par la signature de contrats déséquilibrés au détriment de l’association. Par exemple, des marchés d’assurances et de contrats de marketing peuvent être visiblement surévalués. Enfin, les fonds provenant des subventions sont utilisés comme support de commercialisation ou instrument publicitaire pour rentabiliser les investissements personnels des dirigeants.
Exemple :
Le président d'une
fédération sportive nationale, qui exerce dans son entreprise
commerciale des activités très proche de celles de l'association
sportive, utilise la publicité faite par celle-ci au profit de sa
propre société.
Dans son rapport 2002 le Service Central de Prévention de la Corruption a évoqué les risques inhérents aux associations et aux organisations non gouvernementales. Dans les fédérations sportives internationales, on peut retrouver une cartographie des risques relativement proche de celle décrite à cette occasion. Ainsi, le dirigeant peut protéger son pouvoir en utilisant les moyens suivants :(62)
Maîtriser l’organe de décision ;
Intervenir au niveau des élections ;
Créer des structures – écran ;
Gérer les ressources humaines de manière à asseoir
un clientélisme ;
Structurer les associations en grappes.
Dans tous les cas, l’absence
de contrôle interne autorise les dérives des dirigeants. Celles
qui ont été mises en évidence concernent leur train
de vie, l’organisation d’un clientélisme et, au final, l’acceptation
de la corruption comme vecteur décisif dans le choix des sites des
grandes manifestations, ainsi que les problèmes liés aux
droits d’image.
LES RISQUES « ECONOMIQUES »
Lorsque les dirigeants se sont assurés une majorité indéfectible, ils peuvent s’impliquer dans des opérations financières rentables pour eux, leurs proches ou leurs affidés, en utilisant plusieurs moyens :
En structurant la pratique du sport autour de la vente des produits dérivés
et des droits, alors que l'objectif officiellement affiché est de
développer le sport. L'exemple type de ces pratique est la création,
voici bien des années, d'une structure internationale par un magnat
des vêtements sportifs. D'aucuns auraient pu alors penser que l'instance
internationale qui organisait des confrontations importantes n'avait été
créée que pour servir de débouché et de publicité
à la marque ;
En validant, de facto, l’existence de sociétés installées
en cabinet d'experts (constituées souvent par des proches ou par
la parentèle des dirigeants, qui gèrent, par exemple, la
communication de la fédération) ;
En ne remédiant pas à l'absence de contrôle interne
et au déficit de transparence qui ne permet pas à la structure
de maîtriser son activité et l'expose aux dérapages
qui sont constamment rapportés par la presse ou par les opposants
;
En n’exerçant aucun contrôle interne et de transparence sur
le train de vie des dirigeants. Un bon indice de risque réside dans
le refus des dirigeants de rendre publiques leurs rémunérations
directes et indirectes ainsi que les remboursements de frais engagés
par eux
En attribuant, sans appel d'offre, des marchés de communication
ou de publicité aux dirigeants en place ou à certains de
leurs proches ;
En ne condamnant pas l’affairisme et la prise d’intérêts au
profit des dirigeants, tels que, par exemple, celui d’une importante fédération
qui n’a pas hésité à organiser une compétition
internationale importante dans un centre sportif dans lequel le président
avait des participations.
Outre l’organisation des compétitions (lieu, date, disciplines, règles, sponsors agréés…), les fédérations nationales et internationales contrôlent l’inventivité et la modernisation des instruments en agréant ou non une invention. Les risques de conflit d’intérêt et de favoritisme sont évidents. C’est, notamment, ce qui s’est passé dans les années 1990 lors du choix de la ville où devaient se dérouler les jeux olympiques à l’occasion duquel la probité de certains membres du Comité olympique international (CIO) a largement été mise en cause. Dans ce cas de corruption médiatisé par le CIO lui même (ce qui démontre qu’il maîtrise bien la communication de crise), il est apparu que les villes d’Atlanta, de Nagano, de Salt Lake City et de Sydney avaient utilisé des dispositifs de corruption pour être choisies :
Un intermédiaire reversait la moitié des sommes reçues
à des comités olympiques nationaux ; ce qui devait permettre
de nouer des contacts au plus haut niveau et de conclure des affaires :
La scolarité de l’une des filles d’un membre du CIO a été
payée par le comité d’organisation des jeux (coût environ
170 000 Euros) ;
Treize personnes, parmi lesquelles se trouvaient six membres du CIO, ont
bénéficié d’aides financières à hauteur
de 393 871 Euros ;
La
somme mise à disposition des membres pour des traitements de faveur
aurait représenté 1,5 million Euros ;
Les membre du CIO d’au moins 23 pays auraient été impliqués
;
L ‘argent était distribué directement et en grande partie
sous forme d’études et de prise en charge de voyages ;
Le gouverneur de Nagano a admis avoir versé 387 000 Euros en bonus
à une société de publicité de Lausanne appartenant
au fils d’un conseiller du président du CIO.
Tout ceci s’est terminé
par une exclusion temporaire ou définitive de six membres du Comité
pour « conduite inappropriée » et trahison de l’esprit
olympique.
En fait, il semble que les risques de corruption, de fraudes et, au final, de blanchiment, soient inscrits en filigrane dans l'organisation elle même : les structures des fédérations sont de vénérables institutions, mais elles ont été mises en place à une période où l'importance des enjeux financiers était limitée (63). Depuis lors, la manne financière s’est abattue sur le secteur alors que le mode de désignation des dirigeants et les procédures de contrôle n’ont que peu ou pas évolué. Or, du fait de l’absence de contre-pouvoirs, de telles structures présentent aujourd'hui une typologie de risque maximum si le contrôle interne demeure insuffisant Toutefois, il convient de souligner que certaines grandes fédérations internationales procèdent à présent à des restructurations visant à renforcer la démocratie interne et à lutter contre les dérives financières au même titre qu'elles luttent contre le dopage.
(62) Pour le détail on se rapportera au rapport 2002 du SCPC, chapitre Ier « Les dérives du monde associatif ».
(63) Notons que depuis l’année passée, l’une des plus grandes fédérations internationales est devenue entreprise commerciale. Il ne reste plus qu’à espérer que la « corporate gouvernance » soit mise en place en son sein et qu’une forte indépendance soit accordée aux services chargés du contrôle interne.
Les produits dérivés mettent en valeur l'image d'une personne, d'un groupe de personnes du monde du spectacle ou du sport jouissant d'une grande notoriété médiatique. Ces objets sont vendus en marge des événements au cours desquels ils se produisent La gestion des droits dérivés recouvre trois secteurs : le marchandisage, la promotion ou parrainage et la concession de licences ou de sous-licences. Il s’agit d’une activité qui, dans certains clubs de football par exemple, est regroupée au sein d’une structure commerciale spécifique, gérée de manière indépendante du club lui-même.
La vente concerne les maillots, les écharpes, les cravates, les balles et les ballons, mais aussi les sous-vêtements, les peluches, les biographies « officielles », etc. Dans certains grands clubs, près de 900 articles sont référencés. L’activité est développée suivant le principe de la licence d'exploitation. Après l’avoir obtenu, le bénéficiaire effectue un certain nombre d'opérations économiques classiques : recherche de clients par marketing direct et opérations assimilées, mais aussi par achat d'espace publicitaires, de supports divers et de ventes par correspondance. Entre également dans sa sphère de compétence, la gestion de la distribution en magasin et solderies en fin de campagne. De même, si cela est nécessaire, il s'occupe de la fabrication des produits ainsi que de l'installation des structures de commercialisation.
Ce secteur économique présente un très fort potentiel de risques si l'on considère les fraudes. Ces risques ont été largement développés dans le rapport du SCPC pour l’année 1996. En revanche, il existe des spécificités propres au secteur sportif :
1. L’UTILISATION DES CIRCUITS INTERNATIONAUX
Une partie non négligeable des éléments nécessaires à la fabrication du produit est importée. Il s’agit, en effet, de pièces présentant une valeur unitaire relativement faible, fabriquées en grande quantité et pour lesquelles en général l'apport technologique n'est pas essentiel. C'est le nom accolé qui est créateur de plus-value et non le produit lui-même. En outre, une partie de ces produits peut ne pas être vendue, mais faire l'objet de distribution gratuite à titre de promotion. Enfin, des pièces peuvent entrer dans un circuit de contrefaçon.
Les meilleurs supports de ventes de produits sont, sans nul doute, les tournées « mondiales » ou les événements planétaires. Ces derniers doivent, dans un laps de temps limité, rentabiliser au maximum les opérations le plus rapidement possible. La tentation est grande de limiter les différentes taxations locales, d'autant plus qu'en l'espèce les services de contrôle vont être rapidement dépassés par le nombre de participants et/ou de produits ainsi que par l'importance des vérifications à effectuer.
Exemple :
A l'occasion d'un événement
sportif présentant une importance mondiale, le schéma suivant
peut être mis en place :
le détenteur des droits est domicilié dans une société
de droit étranger ;
il cède ses droits (marchandisage) à une autre société
étrangère, qui les rétrocède par secteurs géographiques,
à d'autres sociétés les cédant elles-mêmes,
sous conditions pour le bénéficiaire, de prendre en charge
la fabrication et les divers logos ;
le bénéficiaire verse tout ou partie de la somme prévue
à l'origine. Il fait fabriquer ou rachète les éléments
qui sont livrés par avion ;
les produits sont alors, soit déclarés aux autorités
douanières, soit placés sous un régime de transit
(ce qui est plus rentable) ;
la distribution est effectuée, pour partie, au noir et, pour partie,
déclarée dans chacun des pays concernés ;
les organisateurs de l'opération perçoivent en retour une
part des fonds non déclarés qui sont ensuite blanchis en
utilisant les techniques habituelles en la matière (assurances-vies,
sociétés- écran, fausse facturation, etc.).
2. L’UTILISATION DE STRUCTURES CLANDESTINES
C’est l’utilisation de sociétés qui fonctionnent suivant le modèle ci-après :
A l’occasion d’un événement important, une société,
étrangère au pays où se déroule l’événement
sportif, crée un établissement (mis en avant pendant la phase
de préparation du projet) dont le siège se situe dans les
locaux de la société mère (qui semble ainsi apporter
sa caution au projet) ;
Du fait de la similitude entre la raison sociale des deux sociétés
ne se dissociant par exemple que par un terme accolé (ex : la société
"X" devient "X-Développement" ou "X-Evénement") seuls des
spécialistes peuvent soupçonner une dérive ; la qualité
de la signature de la société qui héberge l'établissement
semble être une garantie pour tous les créanciers ;
Une fois l'événement terminé, il ne reste plus qu'a
plier bagage avec les espèces qui seront blanchies sans aucun problème
;
Une société
de ce type peut émettre des fausses factures et de faux documents,
pendant toute la durée de l'événement, puis disparaître
et recréer une autre entité à l'occasion d'un autre
événement sans que les organes de contrôle puissent
l’inquiéter.
De plus, ces entités
n’ayant besoin de tranquillité que pendant le court laps de temps
qui correspond à la durée de l’événement, elles
peuvent être amenées à corrompre ou tenter de corrompre
les services administratifs qui pourraient mettre à jour leur montage.
Par ailleurs dans le cadre
des ventes sur le site de l’ événement, leur gestion même
peut être concédée ou libre. Cela signifie qu’un réseau
organisé peut, à la suite d'un paiement ou d'un bref rapport
de force avec le propriétaire du site, s'installer pour vendre.
La même situation peut se présenter dans des lieux proches
d'un stade concédé par exemple, où s’installent des
structures non identifiables, douteuses et éphémères.
La multiplicité de
ces points de vente sauvages constitue une concurrence déloyale.
Dans ce type de situation, l'on se trouve devant une police administrative
qui peut être corrompue, soit pour accorder des autorisations qui
n'ont pas lieu d'être, soit pour ne pas gêner le bon déroulement
des opérations par des contrôles répétés.
3. LA CLANDESTINITE DES PRODUITS
Il existe deux techniques utilisées pour commercialiser des produits dérivés de manière illégale :
l'importation de produits qualifiés de "promotionnels". Ces produits
officiellement interdits à la vente sont commercialisés de
manière illégale par les sponsors notamment dans la phase
de création d’image.
La déclaration de marchandises en transit. Un avion arrive avec
un document de transit. Il se pose sur un aéroport, décharge
très vite tout ou partie de son chargement (compte tenu de l'intensité
du trafic, il n'est même pas nécessaire d'avoir recours à
la corruption) et repart pour une autre destination. Le document de transit
est levé sur une autre place sur laquelle les contrôles sont
aléatoires. Les produits, quant à eux, sont vendus de manière
illégale. C’est dans un tel schéma que se pratiquent les
ventes à la sauvette de produits contrefaits.
La corruption peut affecter
l'ensemble des services chargés du contrôle dans ce secteur,
car les sommes en jeu sont extrêmement importantes.
4. CARENCE DE GESTION
Les fédérations et les associations sportives qui gèrent des événements ou qui en sont partie fonctionnent principalement avec l’appui permanent de bénévoles. Le manque de professionnalisation dans la gestion des ces événements peut générer deux types de risques :
Le conflit d’intérêt :
lorsque des « ententes
» entre certains membres des fédérations nationales
ou internationales sont mises en place pour avaliser les montages douteux
à l'occasion d'un événement, ou lorsque ces dernières
saisissent cette occasion pour favoriser des sociétés familiales.
Le lien avec la grande criminalité :
Elle est la seule organisation
en mesure de fournir à la fois les produits et le support de commercialisation
(vendeurs illégaux).
Le monde du cheval est méconnu
du grand public, car fermé et souvent seul l’aspect courses et paris
(par l’intermédiaire du tiercé, quarté, quinté
etc…) lui est connu.
La filière hippique
à travers les haras nationaux, l’élevage, le commerce, emploie
plus de 53 000 personnes en France, par exemple.
Les enjeux financier de cette
filière dans le monde sont importants et les dérives en matière
de fraude, de blanchiment peuvent tout autant toucher, le commerce que
le sport hippique.
1. LE COMMERCE DES CHEVAUX
Le commerce des chevaux est assuré par des marchands spécialisés, mais fait souvent intervenir des intermédiaires tels que les agences de ventes aux enchères, les courtiers, les commissaires priseurs, les entraîneurs, les sociétés de courses et les vétérinaires. Ce commerce qui présente une forte dimension internationale est un domaine où l’on peut observer notamment de nombreuses dérives telles que l’escroquerie et le blanchiment d’argent.
En matière d’escroquerie, les intermédiaires sont parfois à l’origine de scandales importants. L’un des plus grands date de 1996 et a traumatisé le monde des courses, car il mettait en cause l’institution des haras nationaux, victime d’intermédiaires indélicats. A la fin 1995, les haras ont acheté plusieurs étalons pur sang à l’étranger, mais une rumeur d’escroquerie motiva l’ouverture d’une enquête administrative qui déboucha sur une plainte en justice : au cœur de l’affaire un courtier, qui s’était attribué des commissions allant de 50% à 150 % des transactions, alors qu’elles sont limitées habituellement à 5% pour les ventes publiques et à 10 % pour les ventes de gré à gré. Les haras ont évalué alors la surfacturation dont ils ont été victime à 2 millions de francs (pour 4 millions de montant d’achat ).
Par ailleurs, certains propriétaires peu scrupuleux n’hésitent pas à pratiquer l’escroquerie à l’assurance. Ils assurent leurs chevaux durant leur phase de réussite. Puis, lorsque le cheval n’est plus à même de remporter des victoires, ils n’hésitent pas à le faire disparaître afin d’obtenir réparation de l’assurance. Ainsi, par exemple un propriétaire n'a pas hésité à déclarer le vol (échelonné dans le temps) de plusieurs chevaux retrouvés morts en plein champ ou carbonisés dans des vans. L'enquête a permis de démontrer qu'il n'y avait jamais eu de vol et que, les chevaux, en fin de carrière, avaient été achevés par le propriétaire.
Enfin, le commerce des chevaux est un domaine idéal pour le blanchiment de fonds. Comme la transaction d’objets d’art ou d’antiquités, il permet de faire entrer dans le système financier légal des fonds d’origine douteuse. Les prix élevés de certains chevaux (même n’ayant jamais couru à l’exemple des yearlings (64)) permettent de réaliser des opérations financières frauduleuses. Ce dispositif a été largement utilisé par les cartels de Medellin ou de Cali pour blanchir les fonds provenant du trafic de stupéfiants.
Exemple :
Une personne détenant
de l'argent de provenance frauduleuse achète un yearling officiellement
à 70 000 Euros. Il règle une partie de cette somme par chèque
et une autre partie, 50 000 Euros, en espèces avec des fonds illégaux.
Il ne lui reste plus qu'à revendre le cheval au prix de 120 000
Euros (son prix réel d'achat) pour réussir à blanchir
les 50 000 Euros.
2. LES COURSES DE CHEVAUX ET LA FRAUDE
Les courses « truquées » sont toujours un vecteur de corruption et de fraudes diverses (ne serait-ce que pour alimenter les paris clandestins). Si dans certains pays les contrôles se sont multipliés, dans d’autres ils sont encore inexistants. Ce qui donne à la grande criminalité une marge de manœuvre importante pour prospérer.
De même les courses de chevaux peuvent être utilisées pour blanchir de l’argent d’origine frauduleuse. La technique exposée ci-dessous concerne essentiellement les paris sur des petits champs de courses de province. Pour les courses plus importantes, cette technique nécessite obligatoirement des complicités au sein de l’organe officiel.
Exemple :
Un individu possède
une somme d'argent d'origine illicite. Il se rend sur un champ de course
et observe les gens effectuer leurs paris. Une fois la course terminée,
il prend contact avec le propriétaire d'un billet gagnant et lui
en propose alors le rachat à un montant légèrement
supérieur à celui du gain. Une fois la transaction effectuée,
l'individu touche la somme gagnée en prenant soin de garder une
trace du gain. Il lui est alors aisé de mettre cette somme en circulation,
en sachant qu'à la moindre demande d'explication, il sera en mesure
de justifier d'un gain lors d'une course de chevaux.
Cette technique est également
utilisée avec les billets gagnants de loterie. Ajoutons que cette
méthode de blanchiment peut être mise en œuvre dans de nombreux
pays où il existe des courses de chevaux et où, pour certains,
la législation concernant les jeux de hasard est beaucoup moins
encadrée qu’en France (en mars 1997, par exemple, 18 personnes ont
été interpellées à Hong Kong pour des faits
de corruption au tiercé). Enfin, le fait de pouvoir parier à
distance via des systèmes électroniques ou des chaînes
câblées de télévision permet encore plus facilement
ce genre de dérives. En France, la réforme récente
du Pari Mutuel Urbain veut être un moyen de prévenir au maximum
les dérives décrites ci-dessus.
(64) Yearling : poulain âgé d’un an
LA LUTTE ANTI-BLANCHIMENT
SUR LES MARCHES DE MATIERE S PREMIERES :
RISQUES ET VIGILANCES
(65)
La lutte anti-blanchiment
parfois connue sous le sigle (LAB) étend son champ d’application
à l’ensemble des professions financières, ainsi qu’à
des secteurs non financiers qui constituent une cible pour les réseaux
de blanchiment.
Les marchés à
terme de matières premières relève à la fois
de l’économie réelle et de l’économie financière.
I. – LA SPECIFICITE DES MARCHES A TERME PORTANTSUR DES MATIERES PREMIERES
Le marché des matières premières est un marché classique de vente et d ‘achat de contrat portant sur des produits dits « soft » (cacao, sucre, céréales, oléagineux, bétail) ou « hard » (pétrole, or, argent, cuivre…). On peut définir ses caractéristiques de la manière suivante :
Le marché est déconnecté physiquement de ces produits
jusqu’à l’échéance car seuls des contrats «
papiers » sont échangés. Ces contrats entre acheteurs
et vendeurs fixent le prix (à terme), l’échéance de
livraison et la quantité de la marchandise (produit). Les échéances
suivant les marchés sont variables, ce n’est qu’au dénouement
du contrat que l’on revient à la référence du produit.
Le risque de variation de
prix est transféré du professionnel (négociant, producteur,
transformateur…) au spéculateur ( particulier, « broker »,
« hedge funds »…) qui l’accepte dans l’espoir d’un gain substantiel.
Outre les marchés
à terme organisés et réglementés, il existe
des marchés non réglementés tels que les marchés
de gré à gré (OTC : « over the counter »)
qui fonctionnent sans la garantie d’une chambre de compensation.
Sur les marchés à
terme réglementés, la bonne fin des opérations est
garantie par une chambre de compensation. Dans cette hypothèse,
il y a subrogation : la chambre de compensation s’interpose entre l’acheteur
et le vendeur; elle devient acheteur face au vendeur et vendeur face à
l’acheteur. Elle évalue la couverture du risque assumé tant
par l’acheteur que le par le vendeur qui versent immédiatement,
en liquide ou titres, un dépôt de 2 à 10% de la valeur
du contrat.
Chaque matin la chambre de
compensation appelle les pertes pour les reverser aux gagnants. C’est un
jeu à somme nulle, la chambre de compensation ne faisant pas de
crédit.
Ce marché à terme se caractérise par une multiplicité
de contrôles intermédiaires (banques, chambre de compensation,
membres compensateurs…) complexes à superviser si l’on veut suivre
une opération de bout en bout. La piste d’audit est fractionnée
en raison du nombre plus ou moins important d’intermédiaires impliqués
dans la chaîne d’exécution et de traitement des ordres (démarcheurs/remisiers,
banques, teneurs de compte, banques de règlement, front office,
back office, clients de clients, etc.).
La liquidité de l’opération et le nombre d’acteurs varient
selon les produits.
A l’échéance,
l’opération se dénouant soit par une livraison physique,
soit par un règlement en « cash » dans le cas de contrats
d’indices par exemple, la chambre de compensation s’assure que les obligations
du vendeur (livrer le produit) et de l’acheteur (réceptionner la
marchandise et la payer) ont été respectées. Les chambres
de compensation agréent les entrepôts dans lesquels sont placés
les matières premières et qu’elles s’assurent de leur présence
dans les lieux déclarés.
Le marché à
terme des options négociables met face à face un acheteur
et un vendeur d’options ( option d’achat : « call » ; option
de vente : « put ») Une option est un droit d’acheter ou de
vendre, avant la date de son expiration, un actif à un prix fixé
le jour de la négociation, moyennant le paiement d’une prime par
l’acheteur au vendeur. Le vendeur, reçoit la prime de l’acheteur
et enregistre un gain de trésorerie, mais à l’échéance
(date d’expiration de l’option) il lui faudra disposer de la marchandise
si l’acheteur décide d’exercer son option. Le vendeur court le risque
de réaliser des pertes considérables et sans limites s’il
ne détient pas ladite marchandise. Il devra alors se la procurer
« à n’importe quel prix ». Le risque financier du vendeur
est illimité s’il ne détient pas la marchandise que l’acheteur
est en droit d’exiger.
Le risque financier de l’acheteur
est limité au montant de la prime qu’il a versé au vendeur
et l’acheteur qui n’exerce pas son option l’abandonne.
Ces marchés à terme sont utilisés à des fins
d’arbitrage (secteur financier), d’assurance (secteur professionnel) et
de spéculation (particuliers, financiers).
Un marché à terme n’a pas pour finalité d’être
utilisé comme un marché de livraison ; Le tonnage de marchandises
réellement livrées à l’échéance par
rapport au tonnage échangé en contrats papiers avant l’échéance,
ne représente qu’un faible pourcentage. Il est variable suivant
l’opération et la matière première concernée.
Des investigations peuvent
être diligentées sans succès sur la base de la simple
comparaison entre les flux financiers et les valeurs réelles (tonnages,
volumes).
Les montages frauduleux existent dans ce domaine comme dans d’autres mais
nous distinguerons les montages entre professionnels (donc spécialistes)
et les montages avec des particuliers qui en principe ne font pas partie
des initiés. Par exemple le « squeeze » ou « corner
» est une situations assez classique : elle correspond à la
situation dans laquelle se trouvent des spéculateurs qui voient
arriver l’échéance et qui n’ont plus aucune possibilité
de se procurer la matière première. Il est de la responsabilité
des autorités du marché de prévenir ce genre de situation
et d’empêcher une partie des intervenants de se trouver lésé
(Ex : raréfaction organisée ou rétention volontaire
d’un produit).
exemple :
Lors d’une opération
classique portant sur un produit particulier, le détenteur de la
marchandise se place comme acheteur face à des vendeurs (spéculateurs
qui ne souhaitent pas aller jusqu’à la livraison). Ceci a pour conséquence
une montée du cours. D’autres spéculateurs se placent eux
mêmes comme acheteurs ce qui accélère la hausse. Jusque
là il n’y a aucun problème puisque la livraison ne sera effective
que dans dix huit mois. Le vendeur « papier » (souvent un particulier)
non détenteur de la marchandise espère dénouer sa
position avant l’échéance, mais il ne trouve pas de contrepartie
sur le marché à terme pour racheter sa position. Ainsi est-il
obligé d’aller jusqu’à la livraison et de trouver la marchandise
physique pour la livrer à son acheteur. Si l’acheteur est seul à
détenir la marchandise, il obligera à l’échéance
le spéculateur - vendeur à négocier ou à verser
des pénalités terrifiantes.
Ce montage est organisé
uniquement par des professionnels. Le film « le sucre » en
est une illustration remarquable relatant avec exactitude (et humour) la
crise du sucre survenue sur le marché à terme de Paris en
1974 au détriment d’un grand nombre des particuliers.
Autre risque : celui du conflit
d’intérêt assorti de fraudes internes lorsqu’il survient une
déconnexion du prix entre le marché physique et le marché
à terme (ex : absence de convergence des cours à l’échéance).
Une fois ces principes posés, il est évident que le marché des matières premières intéresse le blanchiment : Il est dématérialisé, sans fondement économique sérieux, sans cause réelle ou sans contrepartie lisible pour ce qui est de l’identité et de la motivation à la fois du donneur d’ordre et du bénéficiaire.
II. – LE NEGOCE DES MATIERES PREMIERES : UNE VOIE ROYALE POUR LE BLANCHIMENT
1. LE NEGOCE DES MATIERES PREMIERES : METIER FINANCIER OU METIER REEL ?
Les produits financiers présentent
une grande diversité d’architecture, de liquidité ou de risque.
Ils s’adossent cependant toujours à la monnaie. La transformation
d’un titre en un autre support se matérialise inévitablement
par du numéraire monétaire.
Ce cloisonnement est modifié
lorsqu’on aborde les titres représentatifs de valeurs en matières
premières. Qu’il s’agisse de produits pétrochimiques, de
coton ou de blé, le titre représente toujours à un
instant donné, un prix et une disponibilité du matériau
-support physique. Un contrat qui à l’échéance n’est
pas clos par un contrat inverse, se soldera par une livraison de marchandise
réelle.
Ainsi, la diversité
des acteurs et des situations que l’on croise sur ces marchés est
particulièrement importante. Producteurs et consommateurs des matières
les plus diverses s’y côtoient autour du même souci : celui
de minimiser le risque lié à la forte volatilité des
prix. Ces marchés se créent pour encadrer et répartir
les risques naturels et politiques susceptibles de peser sur les résultats
à court ou moyen terme des entreprises très dépendantes
d’une ou plusieurs matières premières. D’un métier
réel, le négoce de commodities est devenu, au fil du vingtième
siècle, un métier financier aussi. Les spéculateurs
font ensuite tampon entre ces deux pôles. Le risque est transféré
du professionnel au spéculateur qui l’accepte dans l’espoir d’en
retirer un gain substantiel.
Dès lors, le client
peut se présenter face au banquier ou au « broker »,
tantôt sous la « casquette » de l’activité réelle,
tantôt sous celle du financier. Ceci explique qu’un tel contrat puisse
faire l’objet de fraudes purement financières, de fraudes physiques,
ou du couplage des deux simultanément.
Ainsi, un contrat sur l’or
acheté par un compte opérant depuis un pays A, mais qui donnerait
lieu à une livraison dans un pays B, sans que le banquier n’ait
été informé de cette intention au préalable,
pourrait constituer un parfait outil de blanchiment. L’argent d’origine
délictueuse change de forme (ex : le dépôt bancaire
devient de l’or) et de périmètre géographique. Si
l’or est vendu ultérieurement à un grand bijoutier, on aura
trois transactions depuis le dépôt bancaire initial, pour
faire écran avec l’origine des fonds.
De même, une activité
de couverture diversifiée est susceptible de tromper la vigilance
du banquier, par l’introduction d’opérations sans rapport avec l’activité
réelle de la société. Les « traders »
ne prêtent pas attention à la dimension réelle de la
référence d’un produit pétrochimique lainier ou laitier,
support des contrats manipulés en masse. Seul compte le dénouement
de l’opération. Mais les différences de cours entre variétés
à priori proches, peuvent s’échelonner de quelques dixièmes
à quelques dizaines de points. Ceci permet de gonfler artificiellement
les volumes traités.
Par ce biais, un cadre de
société peut créer des flux financiers importants
entre comptes bancaires. Ces derniers sont couverts par la légitimité
d’une activité à priori réelle, alors qu’une partie
des opérations est réalisée pour le compte et avec
les fonds d’une organisation criminelle.
Ce risque est plus important
sur les marchés qui offrent la possibilité de céder
des contrats financiers de commodities sous la forme du gré à
gré. Le transfert de contrat d’une société à
une autre légitime le flux des fonds correspondants.
Cette double appartenance
sectorielle de l’activité (achat/vente de matières premières/
couverture financière) génère donc une difficulté
importante pour la lutte anti-blanchiment. Cet obstacle peut être
décliné sur deux des plans fondamentaux : celui de l’identification
du véritable ayant droit, et celui de la détection d’opérations
suspectes par l’examen de la cohérence économique.
2. L’ECLATEMENT DE L’IDENTITE DU CLIENT
Des considérations
organisationnelles, commerciales ou fiscales, peuvent justifier l’utilisation
de véhicules juridiques variés pour la réalisation
d’opérations sur commodities. Dans le cas d’une activité
de négoce à dominante réelle, le compte peut être
celui de la société principale, d’une filiale locale ou d’une
filiale étrangère, éventuellement offshore. Si l’activité
est multi-supports, des comptes dispersés entre plusieurs sociétés
de droit différents apparaîtront à l’occasion, en fonction
du support.
La dispersion de l’activité
peut aussi tenir à la préférence pour une banque,
un « broker » ou une salle de marchés (à Londres,
Paris, New York ou Tokyo), pour ses services ou pour l’accès à
de meilleures cotations.
Dès lors, plus l’activité
est étendue et sophistiquée, plus le client emprunte des
formes et des identités variées et volatiles. Il n’y a plus
un client, mais des comptes-clients rapportés à une même
entité, sans que ce lien ne soit toujours bien suivi. Ces comptes
seront parfois gérés par des cadres différents au
sein de la banque, ou entre plusieurs établissements. La communication
entre tous ces acteurs est généralement très insuffisante.
Mais au-delà de la lisibilité immédiate des intervenants,
c’est également leur cohérence économique qui va progressivement
se trouver parasitée.
3. COHERENCE ECONOMIQUE ET DETECTION D’OPERATIONS SUSPECTES
Les réseaux occultes utilisent fréquemment les services de sociétés fiables, pour une ou plusieurs opérations de blanchiment. La collaboration peut être tissée au plus haut niveau de la direction ou à l’insu de la société, lorsque la complicité d’employés aux fonctions stratégiques est achetée. La cohérence économique des opérations et sa lisibilité par rapport aux activités connues de la société, portent donc un message déterminant pour la détection de soupçons de blanchiment et pour leur déclaration éventuelle.
De ce point de vue, le banquier
a l’obligation légale d’être sensible à des variations
fortes et inexpliquées de la demande du client pour des contrats
inhabituels. Il doit alors s’enquérir des motifs de cette croissance.
Il peut également vérifier avec les autres départements
qui gèrent le client (les crédits en particulier), que l’ensemble
des flux réels susceptibles d’expliquer les variations au niveau
des couvertures, augmente de manière comparable.
4.LES RAPPORTS MUTUELS DU BLANCHIMENT ET DE LA CORRUPTION DANS LES ECHANGES DE MATIERES PREMIERES
Les commodities constituent la richesse essentielle et parfois unique de beaucoup de pays dans lesquels règnent des pratiques de corruption développées et incontournables, pour l’attribution de marchés publics. Même lorsque le contrat visé n’a pas de rapport direct avec les matières premières, il est aisé pour les agents publics corrompus, de faire appel à ce type de négoce pour ponctionner et faire circuler les valeurs qu’ils s’approprient.
Exemple 1 :
Supposons qu’un pays A
désire doubler la capacité de son port principal. Le chantier
représente un marché de deux milliards de dollars sur trois
ans. Les membres de la commission qui en décident, le ministre de
tutelle et éventuellement le président lui-même, percevront
un total de 10% du contrat pour son attribution. Même réparties
sur plusieurs personnes, les montants en jeu (deux cent millions de dollars)
ne circulent pas de la sorte en toute discrétion. Un montage «
élégant » peut donc se présenter comme suit.
La société
de travaux publics X originaire du pays B et intéressée à
remporter le contrat crée des sociétés de négoce
pour cinq matières premières dont A est l’un des premiers
producteurs mondiaux. Ces sociétés jouissent d’autorisations
d’achat de marchandises délivrées par une direction du même
ministère. Les autorisations sont renouvelées conjointement
tous les six mois, par le ministre de tutelle et les membres de la commission,
tous nommés par le président.
Les sociétés
achètent donc régulièrement des matières premières
pour des sommes calquées sur le cash flow du projet. Des fonctionnaires
locaux reçoivent l’instruction de surfacturer ces opérations
de 10%. X transfère à ses filiales les montants correspondants
aux prix des marchandises, majorés de 10%.
X doit revendre aussi
vite que possible les marchandises acquises, en évitant un coût
supplémentaire qui prend la forme d’une dévaluation des cours.
Afin de se couvrir des risques inhérents à cet environnement,
X peut utiliser deux techniques selon les possibilités offertes
par les marchés concernés.
La première consiste
à acheter des options à terme sur des quantités équivalentes
de matières négociées, à une échéance
qui couvre l’ensemble des transactions. La marchandise sera revendue de
gré à gré à des négociants du métier
et les options soldées par un éventuel gain, ou par une perte
qui n’excédera pas la prime.
La seconde technique consisterait
pour X, à échanger ses droits sur la marchandise contre des
contrats à terme équivalents, par le biais du gré
à gré, avec une remise en faveur du négociant. Les
filiales distribuent les 10% aux intéressés et transfèrent
les titres à X, qui va les liquider au mieux. Cette seconde technique
présente l’avantage de simplifier les opérations et d’éviter
une série de transferts de fonds internationaux entre les «
brokers » et les négociants. Seul l’achat de marchandises
et la liquidation des contrats donneront lieux à transfert. La discrétion
sera donc beaucoup plus importante.
Dans un tel cas, les contrats
financiers sur matières premières ont été privilégiés
comme véhicules de circulation et de transformation (donc de blanchiment)
du produit de la corruption pour les raisons suivantes.
En premier lieu, ils permettent
de générer un commerce important avec le pays A et d’assurer
la surfacturation, pivot de l’affaire, avec un minimum de risque.
Dans un second temps, ils
permettent à la société X qui n’a aucun rapport avec
ce type de commerce, de limiter son intervention et ses risques sur un
marché qu’elle ne connaît pas.
En troisième lieu
enfin, lorsque le produit du délit est finalement transformé
en argent, il peut facilement apparaître comme le produit d’une spéculation
financière libre.
On voit donc à quel point le banquier (ou le « broker ») joue un rôle majeur dans la détection du risque d’utilisation des marchés à terme de matières premières, à des fins de blanchiment et de corruption. Il est le premier à pouvoir détecter en temps quasi-réel, l’apparition chez son client, de mouvements et de demandes atypiques par rapport au profil d’activités connues.
Exemple 2 :
Dans un pays A, un système
de détournement de fonds a été imaginé par
un escroc (M) de haut vol. En recherche constante de financements il a
entraîné l’un de ses proches (B), très engagé
dans l’action humanitaire internationale (organisation humanitaire C),
dans son montage. Avec son aide dont on ne sait si elle est volontaire
ou forcée, M a réalisé le montage suivant :
L’organisation humanitaire (C) intervient en cette période auprès des populations de plusieurs pays du Moyen Orient, d’Asie Mineure et d’Afrique Occidentale. Elle collecte des matières premières agricoles auprès de sociétés, de coopératives et d’institutions publiques de plusieurs pays développés, pour les transférer vers les pays assistés.
B a fondé deux sociétés : X et X’. La première dans un pays ayant récemment intégré la Communauté, l’autre, dans un pays bénéficiant d’un accord douanier CEE souvent utilisé par lesdites bandes organisées. Il a également fondé une association (C’) vouée à seconder le travail de l’association (C) au conseil d’administration dans laquelle il siège.
C’ participe (sous agrément) à la collecte de vivres organisée par C. Elle expédie ces vivres en utilisant les services de la société européenne X fondée par B.. Elle propose aux bandes avec lesquelles elles traitent de conserver et de réinjecter jusqu’à 90% de la marchandise traitée dans le circuit décrit ci-dessus. Ceci, à condition que 20% (soit un peu moins de la moitié du bénéfice supplémentaire par rapport à la tolérance habituelle citée ci-dessus) puissent être ponctionnés par les sociétés fondées par B. Ainsi, la société X’ rachète, hors de la CEE, ces marchandises aux sociétés liées aux bandes organisées, pour un prix global qu’elle décote de l’équivalent des 20% convenus. Elle les revend à X qui se charge de les distribuer à l’intérieur de la Communauté.
Une seconde association,
(Y) fondée par l’escroc (M), « se fait fort d’aider »
l’association C’ en achetant des contrats à terme sur les différentes
matières premières transitant de la sorte.
Ils sont censés
protéger la valeur financière du travail de C’. En fait,
(Y) achète beaucoup plus de contrats qu’il n’est nécessaire
et à des primes peu intéressantes parce qu’économiquement
beaucoup trop élevées. Elle revend ensuite ces contrats par
le gré à gré, avec une majoration de 20% à
30 % à X, dotée à la fois de la légitimité
et du réseau pour traiter de tels contrats.
Ce stratagème permet
de faire transiter les bénéfices ponctionnés par le
système C’/X/X’ vers une association (Y) à but non lucratif,
contrôlée par l’escroc (M), à l’aide d’un commerce
de contrats à terme sur matières premières, couvrant
un commerce réel de matières équivalentes, lui-même
couvert par une activité d’aide humanitaire. Ce sont plusieurs millions
d’Euros qui peuvent ainsi être transférés dans les
poches de l’escroc pendant une période comprise entre douze et vingt
quatre mois.
Les procédures de contrôle
et d’analyse de ces risques se déclinent en plusieurs points. Elles
correspondent aux bonnes
pratiques préconisées dans ce domaine (66).
Faire connaître les
exigences de la réglementation est la première mission. Elle
se présente sous la forme suivante :
La connaissance des règles relatives aux opérations de marché
doit être assurée par une large diffusion des manuels et circulaires
et par la formation de l’encadrement comme du personnel au contact.
La vérification de la connaissance des règles au moment de
l’attribution des cartes professionnelles.
L’exigence du respect des règles dans la mesure de la performance
des vendeurs (incitations financières, mises en place sans installation
de procédures adéquates d’encadrement de la commercialisation
des produits).
La rédaction des procédures doit être distincte de
l’affirmation des objectifs à atteindre en particulier au regard
des procédures d’acceptation des clients ou des contreparties et
des procédures de réception et d ’exécution des ordres.
La mise en place de nouveaux produits doit intégrer une analyse
risque du responsable de la lutte contre le blanchiment. Le but est l’intégration
d’une politique d’information et l’établissement de contrôles
préventifs.
Ainsi il s’agit d’abord d’organiser la diffusion des informations pertinentes et la mise en place de processus préventifs adaptés.
Il est nécessaire que la typologie des risques de blanchiment soit connue pour identifier ce qui pose problème.
Les personnes à risque
sont :
Savoir identifier le client malhonnête ou les sociétés
naturellement exposées, l’intermédiaire financier peu vigilant
manipulateur ou instrumentalisé.
Savoir identifier le salarié peu scrupuleux ou insuffisamment actif
dans la prévention.
Savoir identifier la contrepartie réelle , tout montage opaque est
un indicateur de risque.
Savoir identifier l’apporteur d’affaires douteux.
Les comptes à risque
sont :
Les comptes de personnes physiques qui fonctionnent avec des procurations,
et en particulier celles qui sont détenues par des conseillers en
patrimoine. Le risque des procurations réside dans le fait qu’elles
constituent une possibilité de faire intervenir le blanchisseur
sans qu’il n’apparaisse légalement.
Les comptes ouverts aux noms de structures écrans ou dites ad hoc
( fiducies, etc .)
Les comptes où interviennent des conseils en gestion de patrimoine,
des apporteurs d’affaires, des courtiers garants ou non des opérations
; le marché peut dans ce secteur n’être pas réglementé.
Les courtiers mettent face à face des entreprises et des financiers,
qui peuvent être ducroire ou non et sur des marchés régulés
ou pas. Ce qui implique un risque de fraude plus élevé. En
principe l’intervention d’un courtier doit être justifiée.
Les sociétés
de gestion de portefeuille de taille réduite dans lesquelles pour
des raisons techniques la séparation des fonctions peut ne pas être
respectée. Elle présente un risque fort lorsque aucune disposition
de « rétrocontrôle » n’existe.
Les comptes des mandataires sociaux et dirigeants d’entreprises cotées
ou travaillant dans le monde financier .
Les comptes récemment ouverts et qui présentent une typologie
de risques.
Les comptes que l’on ouvre et que l’on clôture rapidement. Le constat
de l’existence en nombre de ce type de comptes peut signifier une tentative
de manipulation des cours.
Les comptes dans lesquels apparaît un produit nouveau ou un instrument
financier connu mais dont on a modifié les caractéristiques
principales.
Les comptes dans lesquels un montant ou un solde inhabituel est constaté.
Les comptes enregistrant des opérations en sens contraires ou des
aller et retour dans un court délai surtout si le marché
est limité.
Les comptes qui enregistrent des pertes ; on s’attachera à l’analyse
des pertes chroniques, au caractère irrationnel de l’opération
et à la manière suivant laquelle les opérations sont
renflouées. L’affectation des résultats entre les comptes
est effectuée après l’exécution, lorsque le donneur
d’ordre est unique et que plusieurs comptes sont affectés. Les opérations
sont identiques pour plusieurs comptes sans lien apparent entre les titulaires
et sans raison apparente.
Les opérations à
risque sont :
Les ordres ou certaines opérations sont annulées ou contre-passées
: annulations de souscription à des produits d’assurance, annulations
d ‘ordres de bourse.
Les opérations modifiées : montants, règlements, bénéficiaires.
Les opérations, pour un même compte, sont très nombreuses,
les raisons qui pourraient justifier le flux sont obscures.
Les opérations sur un titre pour le compte de son émetteur
ou une personne morale ou physique liée.
Les opérations qui affectent des titres, des contrats, des actions
dont la valeur est faible, ou lorsque qu’il existe des warrants à
effet levier très important.
Les opérations où
le volume de négociation sur un instrument ou la liquidité
habituelle est très faible.
Enfin, lorsqu’il y a une
offre publique sur les titres ou une offre de retrait, on peut chercher
la modification de la passation des ordres.
Pour ces opérations il apparaît pertinent de laisser de côté le filtre en pourcentage global, pour utiliser un filtre par montant d’opération et, chaque fois que les indicateurs sont présents, stopper l’automaticité du traitement pour analyser « à la main » les évolutions.
(65) Texte élaboré avec le concours de H. LANDAU, consultant en matière de blanchiment ayant travaillé dans des banques internationales et d’affaires.
(66) Cf Les processus préconisés par l’ancien conseil des marchés financiers.
Dans le rapport du Service central de prévention de la corruption pour l’année 2002, avait été abordé le problème de certaines dérives du monde associatif. Le but était de démontrer qu'il pouvait y avoir des malversations dans les organisations caritatives même si ces dernières restent marginales. Afin de compléter cette analyse, il est indispensable de tenir compte de l'importance de la transparence dans ce domaine et de porter à la connaissance de chacun qu'il existe des modes de contrôle initiés par des organes indépendants ou mis en place par certaines associations ou fondations.
I. – LA TRANSPARENCE DES RELATIONS ETAT- MONDE ASSOCIATIF – OPINION PUBLIQUE
La transparence est l’une des réponses que peuvent apporter conjointement les associations et l’Etat aux interrogations du public, lorsque ces dernières résultent du trouble créé par une affaire ou plus simplement d’un intérêt pour la vie associative.
Elle passe par un respect
plus scrupuleux des obligations d’information de l’administration, l’unification
du cadre comptable, le fonctionnement plus ouvert à l’égard
des adhérents et le développement de l’autocontrôle.
Dans cette optique, le premier
ministre, a rappelé lors de l’été 2001 à la
Conférence permanente des coordinations associatives (CPCA), l’intérêt
personnel qu’il portait à l’expression associative des Français.
Il a exprimé son attachement à un « dialogue étroit
et constant avec les partenaires sociaux » et son souhait de
«
favoriser résolument le développement de la vie associative
dans le cadre jugé opportun du groupe permanent »
(67).
1. L’AFFECTATION DES DONS
L’affectation des dons du
public exige également une précision rigoureuse. Il en va
de la crédibilité du monde associatif et de la pérennité
de l’objet social d’autant plus que les sources de financement peuvent
être aléatoires.
L’association doit être
à même de toujours pouvoir justifier l’utilisation des fonds
et L’organisation en mesure de suivre leur affectation tant du point de
vue informatique que comptable et opérationnel.
Ainsi lors de la réception
d’un don, un reçu fiscal est-il envoyé, selon un modèle
défini par l’administration. Ce certificat entraîne la possibilité
de déduction fiscale ; aussi des mécanismes de sécurité
sont-ils à mettre en place pour éviter tout incident, tant
pour l’encaissement des paiements que pour l’émission de ces reçus.
En fin d’année, un
rapport présente aux membres et aux donateurs le bilan d’activité
et les comptes. Par ailleurs, la loi oblige à établir un
compte d’emplois annuel des ressources provenant de la générosité
du public (et ses annexes définis par l’arrêté du 30
juillet 1993), qui doit être communiqué à tout donateur
en faisant la demande.
Pour respecter la transparence
les liens avec d’éventuelles filiales doivent être établis
et définis, notamment dans l’annexe aux comptes annuels.
2. LES RELAIS
2.1. Le Comité de
la Charte de déontologie
Bien avant que de graves
scandales n’éclatent, une vingtaine de grandes associations et fondations
faisant appel à la générosité du public, et
l’UNIOPSS (68)
ont créé, en 1989, le « Comité de la charte
de déontologie des organismes faisant appel à la générosité
du public ». Ces organismes entendaient montrer qu’il existait une
volonté de rigueur et de transparence dans le monde associatif lui-même.
Une cinquantaine parmi les
plus importants collecteurs de fonds adhérent aujourd’hui au Comité
de la Charte et respectent les maîtres mots de l’organisme :
fonctionnement statutaire
gestion désintéressée et rigoureuse
qualité de la communication et des actions de collecte
transparence financière
contrôle du respect de leurs engagements.
Les adhérents peuvent utiliser dans leur communication le logo du Comité de la Charte « Donner en confiance ». Le Comité, constitué sous forme d’association, est indépendant des pouvoirs publics et n’a pas de prérogatives légales. Il travaille en bonne intelligence avec les institutions.
Le Comité de la Charte ne se borne pas à définir une déontologie des bonnes pratiques de collecte et de gestion des dons. Il a mis en place son propre dispositif de contrôle. Il désigne ainsi, auprès de chacun de ses membres, un ou plusieurs « censeurs indépendants » qui veillent en permanence au respect de la déontologie et établissent, chaque année, un rapport au Comité mesurant les écarts entre les engagements pris et les pratiques réelles. Ce rapport est examiné par une « commission de surveillance », également indépendante. Cette dernière donne un avis au conseil d’administration qui prendra la décision de renouveler ou non l’agrément. De fait, la plupart des renouvellements d’agrément sont assortis de demandes de modification ou des mises en conformité de telle ou telle procédure que le censeur sera chargé de suivre.
Parmi les nombreuses exigences posées par la Charte et ses textes d’application, il est prévu que tout membre soit doté d’une comptabilité conforme au plan comptable des associations et fondations ainsi que d’un commissaire aux comptes. De plus tout adhérent publie chaque année à destination de l’ensemble de ses donateurs son bilan comptable et son compte d’emploi des ressources (selon le modèle défini par le Comité), comparés à ceux de l’exercice précédent et accompagnés de commentaires clairs et sincères. Les relations avec les prestataires de service, notamment dans le domaine de la communication et de l’informatique, source de dérives importantes, sont encadrées de manière stricte et excluent une rémunération au prorata des dons collectés.
Ces mesures font maintenant partie intégrante des mécanismes de contrôle interne. Elles ont permis des avancées significatives en matière de sécurité financière.
2.2. La certification
La certification :
elle consiste à attester
par un tiers indépendant et impartial qu’un système, un produit,
un service ou une personne satisfont aux exigences d’un référentiel.
Le processus de certification
est fondé sur la mise en œuvre d’audit in situ, à
différents stades : audit initial, audit de surveillance périodique
et audit de renouvellement au terme des 3 ans.
La certification des services :
Le référentiel
des organismes faisant appel à la générosité
du public a pour objectif principal de donner confiance aux donateurs.
Il s’agit de l’assurer que l’utilisation de ses dons est conforme à
l’objet dont se prévaut l’organisme qui le reçoit.
Cette certification reste
volontaire et s’appuie sur un référentiel définissant
les principes que l’organisme s’engage à respecter vis-à-vis
du donateur : gouvernance, efficience et désintéressement.
Il s’agit d’un véritable code de conduite pour l’organisme concerné.
Il existe un comité
de certification dont les membres sont bénévoles et qui a
participé à l’élaboration du référentiel.
2.3. Le comité de
certification
Il a participé à
l’élaboration et l’adoption du référentiel, de concert
avec un prestataire certificateur et les associations volontaires ; il
l’a ensuite validé.
Jusqu’à une période
récente les associations membres du Comité de la Charte effectuaient
elles-mêmes leur certification. C’est un organisme qui l’assure désormais
avec le concours de représentants des donateurs et usagers. Il est
à noter que les associations caritatives sont volontaires pour la
certification et peuvent changer d’organisme certificateur.
2.4. Les « correspondants
associations »
L’instruction fiscale du
15 septembre 1998 a créé un « correspondant association
» dans chaque direction départementale des services fiscaux.
Les associations peuvent
ainsi s’adresser au correspondant pour toute question, en particulier celle
tenant au caractère non lucratif des activités qu’elles exercent.
2.5. « Les délégués
départementaux à la vie associative » (DDVA)
Les « Délégués
départementaux à la vie associative » et les «
Missions d’accueil et d’ information des associations » (MAIA) mises
en place par la circulaire du 22 décembre 1999 relative aux relations
de l'Etat avec les associations dans les départements, jouent un
rôle important de conseil auprès des associations locales
; ils peuvent, en dehors de toute mission de contrôle, prévenir
l’instauration de mauvaises pratiques. Les DDVA sont le plus souvent les
directeurs départementaux de la jeunesse et des sports qui connaissent
bien le tissu associatif.
2.6. Les Commissaires aux
comptes
La mission habituelle du
commissaire aux comptes dans une association est de certifier les comptes
annuels, de contrôler le respect des règles légales
et statutaires.
De plus, dans les associations
ou fondations membres du Comité de la Charte, le commissaire aux
comptes doit également établir un rapport particulier sur
les conventions visées à l'article L612-5 du code de commerce
(69)
et au dispositions de la Charte concernant « le contrôle interne
et la gestion désintéressée».
Dans ce cadre, ce professionnel
doit également établir une attestation du compte d'emploi
des ressources (CER) et valider les documents financiers avant leur publication.
(67) La lettre du CPCA, n°2, 2002
(68) Union nationale interfédérale des œuvres et organismes privés sanitaires et sociaux.
(69)
Article
L 612-5 du code de commerce : "Le représentant légal (…)
joint aux documents communiqués aux adhérents un rapport
sur les conventions passées directement ou par personne interposée
entre la personne morale ou l'un de ses administrateurs ou l'une des personnes
assurant un rôle de mandataire social. Il en est de même des
conventions passées entre cette personne morale et une société
dont un associé (…)"
La loi du 1er juillet 1901 laisse aux statuts le pouvoir de mettre en œuvre une bonne organisation de l’association par le biais d’une succession d’organes sensées assurer la transparence de la décision.
Quelques principes simples
favorisent la bonne marche des associations et éloignent les risques
de sclérose de l’organisme :
le renouvellement
des instances dirigeantes
des membres du conseil d’administration
des circuits de décisions, d’engagements et de paiements qui nécessitent
l’intervention de plusieurs personnes.
1. LES INSTANCES
Ces instances sont comparables à celles des sociétés commerciales, à savoir :
L'organe délibérant (assemblée générale
pour les associations et le conseil pour les fondations) :
souverain, il doit notamment
approuver les comptes annuels et les rapports qui lui sont soumis, ainsi
que l'affectation des résultats. Il doit également désigner
les commissaires aux comptes. Il peut enfin demander des précisions
dans tous domaines.
L'organe collégial (conseil d'administration ) :
Il est notamment chargé
d'arrêter le budget prévisionnel et veiller à son exécution,
d’arrêter les comptes annuels soumis à l'assemblée
générale, arrêter les rapports de gestion et/ou financiers.
Elu par l’assemblée
générale, il met en œuvre la politique de l’association.
bureau, dirigé par le président, assisté d’un secrétaire
et d’un trésorier. Il relaie le conseil d’administration dans sa
tâche.
Pour autant ce n’est pas au
niveau des instances délibérantes que le contrôle de
la gestion et de ses performances pourra être valablement apprécié
: l’essence même du bénévolat, le manque de temps,
l’absence de pouvoirs d’investigation suffisants reconnus aux salariés
et aux professionnels ainsi que leur coût élevé, entament
la confiance dans le monde associatif.
Pourtant le contrôle
interne occupe une place croissante dans les associations et les fondations
en raison des contraintes de transparence que certaines se fixent.
Elles amènent naturellement
à une professionnalisation progressive du secteur.
2. L’IMPORTANCE DES CONTROLES
Une rigueur nouvelle doit être établie dans les comptes des associations, faite d’un contrôle externe et interne de qualité. Le développement de ces mesures est devenu une nécessité pour répondre à l’attente de l’opinion.
L’intérêt du
contrôle interne permet de surveiller la qualité, la pertinence
de la gestion et de prévenir les risques de dérives d’ordre
éthique générées par l’abus de la liberté
associative. L’autonomie de la volonté qui prévaut dans le
cadre associatif facilite la mise en œuvre de ce contrôle interne.
L’intérêt d’un
contrôle externe de qualité est essentiel lorsque l’Etat ou
des organismes sociaux contribuent au financement des associations ou si
l’organisme fait appel à la générosité du public.
3. EXEMPLE DE STRUCTURATION DE CONTROLE INTERNE
Une bonne pratique de mise en place d’un processus de contrôle interne peut se décliner en :
l’instauration d’un manuel de procédures décrivant avec précision
les processus de mise en œuvre des activités, précisant les
niveaux de décision et les montants qui peuvent être engagés.
Ainsi, par souci de sécurité, une dépense ne peut-elle
être décidée et payée par la même personne
;
un système de contrôle des opérations et des procédures
internes ;
une organisation du traitement de l’information.
Ce type de processus doit
rester adapté à la taille des associations et des fondations.
Il est en effet important de disposer d’un circuit de décision et
d’une répartition des rôles des élus, instances et
exécutifs clairement définis. Cette précision doit
notamment se retrouver en matière de délégation de
pouvoir du président ou du trésorier. Les mandats doivent
être clairement définis dans leur durée et leur champ
d’application.
Avant tout, les procédures
ne doivent pas être figées, mais évoluer dans le temps
avec l’organisation. Elles ne doivent être ni excessives, ni tatillonnes,
mais garantir un travail fiable et de qualité. Il convient de ne
pas oublier que les contrôles présentent un coût certain
et que leur exagération peut être préjudiciable à
leur efficacité.
4. ELABORATION ET PRESENTATION DES ETATS ET AUTRES DOCUMENTS FINANCIERS
4.1. Documents de synthèse.
Les organisations membres
du Comité de la Charte s'engagent à respecter les éléments
comptables en vigueur et en particulier le règlement Comité
de la réglementation comptable (CRC) n° 99-01 du 16 février
1999, relatif aux modalités d'établissement des comptes annuels
des associations et fondations.
A ce titre elles doivent notamment établir des documents de synthèse :
un compte de résultat ;
un bilan ;
une annexe aux comptes annuels ;
ainsi qu'un «rapport de gestion» (souvent appelé «rapport
financier»).
Dans les organisations plus
importantes et particulièrement dans celles qui y sont légalement
tenues (70),
cette information doit être complétée :
par la situation de l'actif réalisable et disponible ;
par tableau de financement ;
par plan de financement prévisionnel.
Par ailleurs, conformément à la loi du 7 août 1991 (71), toutes les organisations membres du comité doivent également établir un compte d'emploi de ressources et ses annexes, dont les principes et méthodes d'établissement font l'objet d'un texte d'application de la Charte spécifique (TAC 4.2).
4.2. Annexe aux comptes annuels.
L'annexe aux comptes annuels, élément indispensable de la transparence financière, fait l'objet d'une recommandation aux membres du Comité. L'annexe est partie intégrante des comptes annuels : "elle est constituée d'informations obligatoires et de toutes les informations ayant une importance significative nécessaire à l'obtention de l'image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat" (72). Les informations reprises aux comptes annuels doivent respecter les principes de clarté, d’exhaustivité, de concision et d’utilité des informations communiquées. Ne seront reprises aux annexes que les informations significatives. Ainsi l’annexe doit comprendre les cinq parties suivantes :
faits caractéristiques de l'exercice ;
principes, règles et méthodes comptables ;
notes sur le bilan ;
notes sur le compte de résultat ;
autres informations.
Conformément à la Charte, le compte d'emploi des ressources et ses annexes -au même titre que les comptes et documents de synthèse annuels (bilan, compte de résultat, annexe aux comptes annuels) - doivent être "mis à la disposition de tous les adhérents préalablement à l'assemblée générale. A défaut de communication individuelle, ces documents seront adressés gratuitement à tout adhérent en faisant la demande et consultables au siège de l'organisation dans les conditions les plus larges possibles avant l'assemblée générale devant statuer sur les comptes".
Après l'approbation par l'organe statutairement compétent, dans toutes les organisations membres, le compte d'emploi des ressources ainsi que le bilan, doivent être diffusés aux donateurs (73) dans l'organe périodique de l'organisation ou, à défaut, par tout autre moyen approprié, accompagnés de commentaires clairs et synthétiques. La diffusion de ces informations est un élément essentiel de la transparence vis-à-vis des donateurs. Cette publication doit intervenir le plus rapidement possible après l'approbation par l'organe compétent et sous la responsabilité de l'organe chargé de l'arrêter.
Enfin, ces documents financiers
doivent être soumis, avant leur publication ou leur mise à
disposition du public, au commissaire aux comptes, qui s'assure qu'ils
"satisfont
quant à leur contenu, aux obligations d'informations prévues,
le cas échéant, par les textes légaux, réglementaires
ou les statuts, et que les informations qu'ils contiennent sont sincères
et concordent avec les comptes annuels". (74)
(70) Organisations ayant au moins 300 salariés ou un total de ressources supérieures à 18 000 000 d'euros (cf article 25 du décret n° 85-295 du 1° mars 1985 modifié)
(71) Loi n° 91.772 du 7 août 1991, relative au congé de représentation en faveur des associations et des mutuelles et au contrôle des comptes des organismes faisant appel à la générosité publique.
(72) Décret n° 83-1020 du 29 novembre 1983
(73) Personnes identifiées ayant fait au moins un don pendant l'exercice considéré.
(74) Normes 5-106 et 5-107 de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes.
· LE
WHISTLEBLOWING
· DEUX
ANS APRES L’AFFAIRE « ENRON » OU EN EST LA FRAUDE ?
« LE WHISTLEBLOWING »
Le système mis en place aux Etats-Unis d’Amérique par le Sarbanes-Oxley (75) Act de juillet 2002, (conséquence des affaires ENRON et autres) fait de plus en plus d’émules en Europe, et plus particulièrement en France.
L’innovation américaine consiste en un dispositif anti-fraude reposant pour une large part sur la dénonciation. Cette dernière est réalisée par un salarié qui peut saisir, directement et de façon confidentielle, un responsable de l’organisation afin de révéler le phénomène de fraude. Notons qu’aux Etats-Unis ce procédé était, antérieurement à la loi Sarbanes-Oxley, déjà appliqué à la prévention de la corruption. On saisit d’emblée le caractère à la fois intéressant, mais complexe, d’une telle procédure.
De nombreux responsables et experts européens, observateurs de ce dispositif américain baptisé «whistleblowing» (76), s’interrogent quant à sa transposition sur notre continent. Notons que d’ores et déjà, les sociétés américaines et leurs filiales implantées à l’étranger, ainsi que les sociétés étrangères (donc françaises) cotées aux bourses américaines, mettent en œuvre le «whistleblowing». On observera que dans le cas où un système de dénonciation serait introduit en France, ce dernier n’épargnerait vraisemblablement pas le secteur public compte tenu du poids du «bloc institutionnel» sur notre système juridique.
En France, toutefois, les émules du Sarbanes-Oxley Act souhaitent en priorité lutter contre les fraudes et les corruptions à l’intérieur de sociétés et entreprises privées, et, peut-être, subsidiairement, introduire aussi dans l’administration des systèmes de gestion et de contre-pouvoir issus de la logique du secteur privé.
S’agissant des grandes sociétés
qui se sont trouvées involontairement à l’origine de la légalisation
du système du «whistleblowing » (Enron déjà
cité, World Com…), l’ampleur des malversations constatées
conduit nécessairement à la mise en place de systèmes
de prévention (d’alarme, de dénonciation…) et de répression
des fraudes commises.
Certes, personne ne pense
qu’un système de « whistleblowing », non plus qu’un
autre dispositif de lutte anti-fraude et anti-corruption, ne constituerait
une solution miracle. Cependant, outre le fait que ce procédé
entend contribuer à la transparence des très grandes sociétés,
il atteste la volonté des pouvoirs publics américains de
remédier à une situation de fraude exceptionnellement développée.
Il s’agit donc d’un puissant indicateur, pour le citoyen américain,
qui comprend que le gouvernement ne renonce pas.
Outre l’exemplarité américaine, une réelle pression s’exerce sur l’Europe du fait de l’entrée en vigueur de conventions internationales. Celles-ci reposent de plus en plus sur les protections et garanties accordées aux personnes, la plupart du temps salariées (compromises ou non dans la commission d’un délit ou d’un crime), et qui acceptent spontanément, ou contre récompense, de livrer des informations aux enquêteurs, aux magistrats ou à des services spécialisés. Cela s’est traduit récemment en France par l’introduction dans notre droit de la procédure dite du repenti.
De tels dispositifs, dans
la mesure où la France y adhère, s’ajouteraient aux obligations
liant déjà (au plan national) des professions privées
soumises au secret professionnel : huissiers de justice, commissaires-priseurs,
commissaires aux comptes, notaires, agents immobiliers, conseillers fiscaux,
banquiers, agents de change, dirigeants de casinos, commerçants
ou vendeurs de pierres précieuses, antiquaires et marchands d’œuvres
d’arts, établissements financiers selon la liste étendue
par les récentes mesures législatives, intermédiaires,
démarcheurs immobiliers, et avocats (77).
Certains de ces professionnels
sont en effet soumis au régime de la déclaration de soupçon
en direction de le cellule de Traitement du renseignement et d’action contre
les circuits financiers clandestins (Tracfin), d’autres doivent porter
à la connaissance du Parquet les infractions constatées.
Cette évolution très intéressante découle d’une
série de lois promulguées dans les années quatre-vingt-dix
(notamment la loi du 12 juillet 1990 relative à la participation
des organismes financiers à la lutte contre le blanchiment des capitaux
provenant du trafic de stupéfiants). Cette tendance s’est encore
accentuée dernièrement avec le vote de la loi du 15 mai 2001
relative aux nouvelles régulations économiques (NRE), et
celle du 1er août 2003 dite de sécurité financière.
Par ailleurs, et s’agissant cette fois du secteur public, les autorités constituées, les officiers publics ou fonctionnaires (et par conséquent les magistrats eux-mêmes) sont tenus de «donner avis» donc de dénoncer au Procureur de la République les crimes et délits qui viendraient à leur connaissance. Cette obligation est inscrite de longue date dans la loi (article 40 du Code de Procédure Pénale).
Il convient donc de s’interroger sur l’opportunité de doubler les procédures existantes, tant à la charge des responsables publics que des responsables privés, par un dispositif français transposé du «whistleblowing» américain. On ne saurait l’écarter a priori dans la mesure où la loi Sarbanes-Oxley constitue une réponse à l’effondrement de grandes sociétés (déstabilisées par des fraudes), et par conséquent de l’actionnariat, des bourses, et, en définitive, de la confiance. La nécessité d’une telle riposte s’est en effet clairement imposée aux Etats-Unis d’Amérique au gré de la confirmation des comportements destructeurs de hauts dirigeants d’entreprises et de leurs conseillers, avec ou sans la complicité du système des participants au système de «reporting» ou/et d’audit, interne ou externe.
En quoi le « whistleblowing» peut-il intéresser la France ? Serait-il opportun qu’un «french whistleblower», au sein de l’entreprise où il exerce, alerte la hiérarchie même de la structure, voire une «autorité indépendante» interne, ou encore (à son initiative personnelle ou à celle de l’autorité interne saisie par lui) dénonce des faits aux services judiciaires ou administratifs ?
Un tel processus «d’alerte» peut répondre au souci du respect de la loi ou de l’éthique professionnelle, mais il peut constituer aussi le support de l’arrière-pensée de négocier, de discréditer, de nuire, de manipuler qui peut être le cadre d’une opération d’intelligence économique dévoyée. La dénonciation, potentiellement généralisée, comporte ainsi des limites et des risques certains.
La saisine interne est
surtout de l’intérêt de l’entreprise dans la mesure où
elle permet à la direction de détecter plus facilement les
faits de corruption commis par des subordonnés, et d’éviter
elle-même les poursuites judiciaires, toujours risquées.
La saisine externe, si les
faits sont graves, est de l’intérêt public dans la mesure
où elle apporte la transparence et la garantie de l’autorité
judiciaire à un processus de sanction, puis de normalisation.
Dans les deux cas, le salarié
dénonciateur sera particulièrement exposé à
des représailles, même s’il réussit à se protéger
dans un premier temps (garantie spécifique accordée par la
loi, voire par un syndicat, par la presse…ou par la direction elle-même).
Le problème est encore
aggravé dans le cas où la hiérarchie donne l’instruction
au salarié d’exécuter des opérations illégales
: que doit, que peut faire ce dernier ? Encore lui restera t-il à
découvrir si cette instruction ne masque pas une manipulation, certaines
entreprises intégrant parfois cette dimension dans la gestion des
ressources humaines par la pratique des «rotations» périodiques.
Celles-ci consistent à remplacer une partie de leur personnel selon
des choix officieux déterminés à l’avance. Des protections
qui seraient inscrites au code du travail au bénéfice de
salariés intervenant dans les secteurs comptable, juridique, et
de gestion, s’avéreraient dans la plupart des cas insuffisantes
pour défendre les intéressés sur le moyen terme.
L’apport des «whistleblowers» à l’assainissement des pratiques des sociétés cotées en bourse aux Etats-Unis est qualifié de performant par la SEC («Security exchange committee») équivalent de l’autorité des marchés financiers (qui a succédé récemment à la commission des opérations de bourse) en France. L’appréciation des experts qui ont fait la relation de ce bilan dans les media français est identique. Ces spécialistes s’accordent toutefois à reconnaître que les garanties accordées par le dispositif Sarbanes-Oxley aux salariés américains ne sont pas plus protectrices pour les dénonciateurs que ne l’est actuellement notre droit positif pour leurs homologues français. Les intéressés perdent leur emploi à court ou moyen terme. Les valeurs de respect du droit affichées au sein de l’entreprise se doublent en effet du nécessaire (et prioritaire) respect des objectifs centraux relatifs à la conquête des marchés, à la rentabilité, à la construction d’une vie sociale rythmée par des influences de nature purement commerciale. Ces influences, durement conquises sur la clientèle par les grandes sociétés productrices de biens et de services, et toujours remises en cause par la concurrence, s’accommodent mal des interrogations éthiques ou professionnelles de tel salarié qui constaterait un détournement de fonds, des malversations, des faits de corruptions…
Au regard de notre tradition juridique latine, de notre procédure pénale inquisitoire, de notre cadre institutionnel où pouvoirs exécutif, législatif, autorité judiciaire, conservent chacun la possibilité d’équilibrer les autres sans que leurs initiatives et responsabilités puissent se paralyser les unes les autres. Au regard également des libertés civiles, civiques, locales qui sont garanties, tout comme la liberté d’entreprendre ou l’exercice du droit syndical, l’introduction de procédures de dénonciation à l’américaine pourrait être destructrice. Dans un pays comme la France où l’ensemble des activités, des professions, des associations, des familles peuvent exprimer leur point de vue d’une façon institutionnellement reconnue, où la libre pratique des cultes est garantie par l’Etat, l’introduction d’une pratique générale de dénonciation (anonyme ou non) pose d’importantes questions au regard des convictions traditionnelles et des références éthiques des Français.
Ceux-ci, pour des faits dont
ils ne perçoivent pas nécessairement ni précisément
la nature ou dont la gravité ne leur paraît pas établie,
peuvent avoir tendance à «fermer les volets» vis-à-vis
des services de police et plus largement à l’égard des autorités
publiques elles-mêmes. Dans les pays anglo-saxons, ce serait plutôt
l’inverse.
Le Français, comme
témoin, dénoncera spontanément des faits graves à
ses yeux (danger pour les personnes, crime de sang, atteinte à l’honneur).
En revanche, le salarié, témoin d’une fraude, aura rarement
tendance à effectuer une démarche simple et directe, retenant
plutôt l’aspect complexe de la situation et les risques qu’il encourerait
personnellement.
On peut même constater
que l’opinion, les élus, les citoyens ,les chefs d’entreprises,
manifestent de longue date une compréhension marquée pour
les «approximations» de procédure qui auraient pour
justification affichée la défense de l’emploi. Chacun aura
un exemple à l’esprit, tiré de son expérience professionnelle,
ou de l’observation de son milieu de vie local.
Aux Etats-Unis d’Amérique, la culture des citoyens et la pratique des entreprises semblent dans une large mesure converger, sur la base d’une association de valeurs : belle réussite personnelle s’accordant à celle de l’entreprise, directement liée à une éthique puritaine, ont permis l’innovation, de réelle portée, de la loi Sarbanes-Oxley.
Il nous semble qu’une telle
transposition en France serait en définitive peu réaliste.
En effet, introduire un semblable
dispositif dans l’entreprise nous paraît risqué : outre l’extrême
difficulté à protéger in fine le salarié dénonciateur
(même entièrement justifié dans son acte), cela aboutirait
à créer une concurrence malsaine, conflictuelle, avec les
professions soumises à l’obligation de vigilance et de déclaration,
et à favoriser les manœuvres déloyales ou diffamatoires,
au sein d’une même entreprise, ou entre sociétés différentes.
Cela aurait ensuite pour effet de confirmer aux yeux des citoyens la carence
des administrations et juridictions de droit commun de l’Etat, dans leur
responsabilité de prévention et de répression des
malversations, au lieu de les réinvestir pleinement de la légitimité
de leurs missions au service de tous.
A ce risque de «démission»
des services s’ajouterait celui d’un possible détournement de procédure,
la délation étant utilisée dans des buts inavouables.
Cependant, il peut être
envisagé de renforcer les obligations et diligences imposées
aux professionnels du secteur privé, en établissant de façon
plus précise leurs responsabilités, et en les protégeant
des rétorsions de leurs clients ou employeurs. La charge de dénoncer
des faits répréhensibles pourrait être étendue
à des professions non encore concernées dont les codes de
référence éthique pourraient être approfondis,
et pour celles qui ne disposent pas encore d’une semblable référence,
tout simplement élaborés.
Du reste, la question se pose
de savoir si les facilités offertes à la répression
par les caractéristiques du délit de blanchiment (pour lequel
l’absence de curiosité peut valoir culpabilité du délit
lui-même), permettront encore longtemps d’éviter de créer
une obligation de dénoncer à la charge des professionnels
concernés.
Mais l’essentiel réside
peut-être dans la possibilité d’utiliser les relais que constituent
les commissions de contrôle des assurances, des commissaires aux
comptes, des experts-comptables…, véritables intermédiaires
entre les professionnels et les autorités nationales de prévention
et d’enquête, afin de faire comprendre la nécessité
de la déclaration de soupçon ou de dénonciation de
fraude et de corruption, autant que l’importance de la dimension déontologique.
Les récentes mesures législatives prises en matière
de sécurité financière trouveraient là un prolongement
et un approfondissement logiques.
De même, s’agissant
du secteur public, les fonctionnaires devraient, à l’occasion de
l’instruction de dossiers présentant des indices laissant présumer
la commission de délits ou de crimes, recourir à l’article
40 du code de procédure pénale. Ce texte, qui crée
pour tout fonctionnaire ou magistrat, et notamment pour les préfets,
l’obligation de saisir le Procureur de la République est dépourvu
de toute sanction pénale en cas de non transmission. De fait, il
est peu utilisé.
Il pourrait donc être
modifié, et comporter une obligation de saisine, sous peine de sanction
à réaliser par la voie hiérarchique la plus courte,
c’est-à-dire sur proposition du fonctionnaire (qui constate un fait
clairement délictueux) à son supérieur détenteur
d’une délégation de signature. Le défaut de transmission
au parquet serait sanctionné par la nouvelle rédaction de
l’article 40. Cette sanction (sans préjudice de la constitution
de l’infraction de non dénonciation de crime) serait prévue
pour des infractions limitativement énumérées parmi
les plus graves, ou pour des infractions moins lourdes mais réitérées
par les auteurs présumés, particuliers ou personnes morales.
La mise en œuvre d’une telle
proposition s’accompagnerait des précautions utiles à protéger
suffisamment le recours à l’article 40 modifié du risque
de dénonciation calomnieuse.
Une évolution de cette
nature, introduisant ou renforçant des procédures de type
«whistleblowing» en France, nous semble souhaitable et praticable.
Par contre, toute introduction
d’une dénonciation d’usage général, réalisée
à l’initiative du «citoyen salarié» (ou «du
salarié citoyen !») se déduisant d’un constat d’incapacité
à mettre en œuvre une pratique anti-fraude et anti-corruption au
sein des institutions existantes, serait destructrice.
Génératrice
d’un climat délétère, privilégiant la médiatisation
des «affaires» au détriment de l’analyse et de la connaissance
des faits par des professionnels, réactifs et soucieux de déontologie,
une semblable modification de notre droit mettrait tout d’abord fin à
la garantie que l’autorité judiciaire apporte in fine au bon fonctionnement
des entreprises, des collectivités locales, des administrations.
Une semblable réforme révélerait rapidement sa nature
de simple alibi. En dernier lieu, elle multiplierait l’intervention de
cabinets de conseil nouvellement spécialisés, dont la vocation
serait de tirer des avantages abusifs ou de masquer la réalité
dénoncée, lors de multiples négociations ou procès
d’avant scène, nourrissant par la même la désillusion
de nos concitoyens et affaiblissant l’ancrage démocratique de notre
système juridique.
(75) Du nom des parlementaires américains à l’origine de cette loi nouvelle.
(76) « Coup de sifflet » donné par le « whistleblower », qui déclenche l’alerte et dénonce la fraude ou la corruption.
(77)
Loi n° 2004-130 du 11 février 2004 - JO du 12 février
2004- réformant le statut de certaines professions judiciaires au
juridiques, des experts judiciaires, des conseils en propriété
industrielle et des experts en ventes aux enchères publiques.
DEUX ANS APRES L’AFFAIRE
« ENRON »
OU EN EST LA FRAUDE ?
Voici deux années,
éclatait « l’affaire ENRON ». Ses principaux dirigeants
n'ont été mis en cause que très récemment.
Il semble que l’on n'ait jamais quitté la « case scandale
». Les quelques cas de fraudes que nous avons retenus nous semblent
assez significatifs et permettent de mettre en place une typologie des
montages utilisés.
Une simple lecture des commentaires
de la presse spécialisée donne la clé des pratiques
les plus utilisées. Le premier montage récurrent est celui
qui est fondé sur l’utilisation des paradis fiscaux. Cela n'est
pas bien nouveau ; on peut rappeler que, à notre connaissance, le
premier document qui a qualifié les risques des paradis fiscaux,
a été rédigé par la Société des
nations dès après la guerre de 1914/1918.
Si l’on récapitule rapidement les bénéfices qui peuvent être issus de l’utilisation de paradis fiscaux , on peut citer :
la protection pénale du secret des affaires et des montages frauduleux
acquise localement ;
l’absence de transmission des informations importantes en cas de demande
extérieure ;
la possibilité de réaliser des placements risqués
avec le bénéfice de taux d’intérêts considérables
;
ainsi que l’opportunité de camoufler des conflits d’intérêts
au travers de la création de sociétés écran
(conflits d’intérêts entre la direction et certaines banques,
la direction et certains contrôleurs, la direction et diverses autres
structures).
Ainsi la présence de
problèmes liés à l’audit externe, au contrôle
et à la validation des comptes, a été relevée
dès l’abord.
On citera en exemple un cas
tiré d’un audit externe.
Un réviseur historique
de l'une des entreprises mise en cause, proche des dirigeants de l’organisation,
voyait avec angoisse la fin de son mandat se rapprocher et les perspectives
de poursuivre son contrôle anéanties. En effet, la réglementation
ne l’autorisait pas à exercer ses fonctions de réviseur plus
de neuf années auprès de la même société.
Il lui fallait donc quitter son mandat.
Cette inquiétude ne
laissait pas indifférents les dirigeants de la société
qui souhaitaient bien entendu le garder en place. Une pratique éprouvée
dans toutes sortes de domaines a pu être activée dans un paradis
fiscal. Une filiale créée pour la circonstance y a été
immatriculée. Cette dernière est devenue propriétaire
des actifs de la société en cause, qui continuaient à
être audités par le réviseur ami. Un autre réviseur,
tiers au montage, a été nommé pour auditer les comptes
de la société filiale dans laquelle ne figurait plus aucun
actif sensible.
Ensuite ont été
relevées quelques pratiques tendant à dissimuler des pertes
ou des produits…
Des structures offshore sont
aussi utilisées pour asseoir des fausses factures, donc pour établir
un faux chiffre d’affaires. Tout ceci est sans surprise. Les gérants
des sociétés utilisées sont le plus souvent des prête
noms, des hommes de paille ne disposant que d'une autonomie limitée,
de peu de responsabilité de gestion.
Dans certains cas, les organisations
en cause auraient gonflé leurs ventes, en utilisant plusieurs procédés
permettant de mettre en place une double facturation : une facturation
réelle envoyée aux distributeurs des produits et un autre
jeu destiné à des sociétés écran bien
camouflées à l’abri d’une structure bancaire.
Les structures proches des
banques utilisent ces faux documents pour justifier ainsi l'importance
de leur engagement.
Un autre type de montage plus grossier aurait été pratiqué. Il s’agit de la vente fictive d'une masse exceptionnelle d’un produit alimentaire à un pays où les résidents auraient dû en consommer plus que possible pour écouler le stock. Aucun spécialiste du secteur n'aurait pu croire à la réalité économique de cette opération.
Enfin, l'utilisation d'un
faux étonnant, la garantie d'une liquidité soi disant détenue
par la maison mère, sise dans un paradis fiscal sur une banque très
connue au plan international.
Ce faux aurait été
établi sur du papier à en-tête, et envoyé par
fax de manière à le rendre crédible. Aucun recoupement
n'a été fait par l'auditeur externe à cet égard.
Pourtant chacun sait qu'il est possible de modifier les données
de transmission par fax sans aucune difficulté.
Des obligations auraient
aussi été émises dans un pays tiers – paradis fiscal
- alors qu’elles n’étaient pas autorisées dans le pays d’origine.
Une fois ces opérations
intégrées dans les comptabilités, le ratio de trésorerie
devient suffisamment cohérent pour que l'entreprise présente
une situation positive alors qu'elle est en réalité excessivement
endettée.
Encore une fois il est évident
que la richesse de la société ne pouvait provenir uniquement
de la distribution des produits, la marge de vente étant faible.
Donc seule la spéculation pouvait justifier les résultats
déclarés et cette spéculation était, de leur
aveu même, réalisée dans des paradis fiscaux et avec
des produits techniques dont des dérivés. En termes de fraudes,
le risque était donc maximal.
L'enrichissement considérable,
et à la limite de la légalité, de certains dirigeants
a été aussi très largement identifié comme
l’une des causes des problèmes de fraudes qui ont affecté
plusieurs entreprises.
Des charges personnelles
démesurées sont prises en compte par l’organisation, soit
directement (donc avec l'aval du conseil d'administration), soit après
manipulation des comptes. Ainsi quelques dirigeants suédois avaient
jugé bon de dissimuler des travaux somptueux effectués dans
leurs propriétés personnelles, sous couvert de travaux réalisés
au siège social.
D'autres dirigeants de groupes,
mondialement connus, ont perçu des versements (32,15 millions de
dollars à l’occasion de ventes de plusieurs journaux par le groupe
Hollinger). Les bénéficiaires se sont engagés à
rembourser ces sommes, ce qui est suffisamment rare pour être précisé.
D'autres montages, encore
très classiques, peuvent être organisés, à partir
de facturations d'honoraires (frais de management) peu justifiés
à l'entreprise (parfois sans que les instances dirigeantes de cette
dernière en soient averties). La structure de l’entreprise organisée
en holding permettait au dirigeant (effet levier) d’être majoritaire.
Des entités lui appartenant facturaient des prestations importantes
qui semblaient peu justifiées.
Enfin les montages mis en
place autour des bonus, des « parachutes dorés » et
des « stock options » ont constitué une bonne part des
autres fraudes identifiées au cours de cette période.
L’une des méthodes
la plus pratiquée pour les « parachutes dorés »
consiste en, dès l'entrée en fonction, (au moment où
la décision est prise de verser la somme convenue), d’effectuer
le versement dans un paradis fiscal de manière à ce qu'il
ne soit plus possible matériellement de bloquer celle-ci. Cette
dernière sera appréhendée à la date prévue.
Les sommes dues peuvent être
modifiées par la création de faux et la substitution des
documents. Plusieurs parachutes peuvent être versés par des
entités différentes. De cette manière, les auditeurs
ne connaissent que la partie des sommes versées par l'entité
qu'ils contrôlent.
En ce qui concerne les fonds mutuels, ils relèvent d’une toute autre typologie de risques. La législation américaine a autorisé la création de fonds dits à « cotisations définies » qui n’ont aucune obligation de garantir un revenu à leurs clients. Dès lors, ces fonds, libérés d’une obligation de résultat, se sont ouverts à différents supports tels que les actions, les obligations ou les SICAV et ont soumis leur gestion à des professionnels de la spéculation.
Plusieurs montages douteux ont été mis à l’index :
La reprise des montages frauduleux liés au « late-trading ». Ce montage ne présente pas d’innovation particulière, il a été très largement utilisé dans les courses lorsque le grand banditisme pariait avec un système informatique adapté, après…l’arrivée des courses. En l’espèce les sociétés de gestion pourraient avoir autorisé ou n’auraient pas contrôlé les traders qui auraient acté ces opérations. Certains clients, les plus importants évidemment, ont passé des ordres à la valeur liquidative, mais après la clôture des marchés. C’est une stratégie intéressante qui peut être qualifiée de « gagnant/gagnant » mais qui présente le défaut rédhibitoire d’être illégale.
Une autre pratique, dans le même cadre, consiste pour les commerciaux (traders), à détourner pour certains clients, pour eux mêmes ou leurs proches, des plus values réalisées à l’occasion de placements opérés avec les fonds des clients.
De même, l’organisation d’une «bouilloire» s’avère être un très ancien montage ; il s’agit, avec des complicités (responsable financier corrompu, journaliste complice etc.), en incitant des tiers à des achats importants, de faire monter les cours de manière purement factice et d’en tirer un bénéfice lors de la vente. Tout le problème est de réussir à vendre avant la chute des cours.
Enfin une autre possibilité réside dans la pratique de « l’écrêtage ». Elle consiste à multiplier les achats et les ventes (faire des « allers- retours ») pour multiplier les commissions liées aux opérations. Cette pratique n’est pas illégale mais le devient lorsque les opérations sont effectuées sur des produits sophistiqués, sur lesquels les clients n’ont pas de lisibilité et que des commissions sont facturées pour des opérations qui n’ont pas eu lieu. De plus, même lorsqu’il n’y a pas fraude, les investisseurs qui ne participent pas sont privés d’une partie de leur bénéfice puisqu’il a été ponctionné au préalable.
Il ressort de ces constats qu’il est possible de tromper la communauté financière avec un seul faux document, même s’il a été très correctement élaboré, (scannage, cohérence des dates et des termes, et passage dans un fax pour donner une réalité au support, ou en manipulant grossièrement les heures de valeurs…) car en définitive il n’existe pas de réelle capacité opérationnelle dans le domaine de la prévention et du contrôle des fraudes, ou en tout cas adaptée à la capacité offensive des fraudeurs et escrocs de haut vol.
La lutte contre la corruption est un phénomène auquel les gouvernements des divers pays du monde ont été confrontés depuis la plus haute antiquité puisqu’on en trouve des traces dans les écrits de l’Egypte ancienne ou de la Chine, comme dans la Bible. Le caractère cyclique de la lutte contre ce fléau est dû à deux phénomènes distincts. D’une part, dans la population de n’importe quel pays, il existe des citoyens toujours prêts à utiliser tous les moyens disponibles pour s’enrichir ou acquérir davantage de pouvoirs. D’autre part, tant qu’elle ne contrarie pas réellement les activités commerciales ou politiques, la corruption peut rester "acceptable" et ce n’est que lorsque les limites sont dépassées que la lutte reprend. Lutter contre la corruption n’est donc ni un fait nouveau, ni une action permanente.
Si aujourd’hui, la plupart des pays et toutes les grandes organisations internationales souhaitent lutter contre la corruption, ce n’est donc pas seulement pour des raisons éthiques ou morales, mais c’est surtout pour supprimer toute entrave au développement mondial de l’activité économique. Des conventions et des recommandations sont préparées, signées, ratifiées et, parfois, mises en œuvre. Chaque pays, chaque Etat met en place sa propre organisation respectueuse, à la fois, des contraintes externes imposées par les organismes internationaux et des contraintes nationales liées au niveau de développement et au modes de vie. Afin de donner un aperçu de la diversité des dispositifs existants, le SCPC poursuit la démarche entreprise lors de l’élaboration du rapport annuel 2002. Il propose, dans le cadre du rapport annuel pour l’année 2003, l’examen des systèmes de lutte contre la corruption en vigueur dans cinq autres pays :le Botswana, le Brésil, la Corée du Sud, la Finlande et la Roumanie.
I. – LE BOTSWANA
Le Botswana jouxte la frontière
nord de la République Sud–africaine. Il compte 1,8 millions d’habitants
sur 582 000 km2.
Le pays est devenu indépendant
en 1966. Il a connu un développement économique relativement
sensible puisque, avec un PNB global de 5,3 milliards d’USD et un PNB de
3 100 USD par habitant en 2001 (France : 1 380 milliard d’USD et 22 700
USD par habitant), il n’est plus classé parmi les pays les moins
avancés. Le régime politique est celui d’une démocratie
parlementaire de type présidentiel, le président étant
à la fois chef de l’Etat et chef du gouvernement. L’assemblée
unique compte 47 députés issus de 5 partis politiques. Les
media sont constitués d’une chaîne de télévision,
de 3 stations de radio et de 9 organes de presse écrite d’audience
nationale.
Les collectivités
locales (districts, municipalités) disposent d’une relative autonomie
de gestion.
Le Botswana est membre du
Commonwealth, de l’Organisation des Nations Unies (ONU), de l’Organisation
Mondiale du Commerce (OMC), et a signé plusieurs conventions internationales
: Accords de Cotonou (anciennement appelé Afrique, Caraïbes
Pacifique –ACP), union douanière avec l’Afrique du Sud («
South African Customs Union »), accords panafricains de lutte
contre la corruption. Il y a lieu de citer en particulier à ce titre
:
- le protocole contre la corruption de la « Southern Africa Development Community », daté du 14 août 2001 qui prévoit la mise en place des mesures nécessaires à la prévention, la détection, la répression et l’éradication de la corruption, la coopération entre les Etats partie ainsi que la coordination et l’harmonisation des politiques et des législations dans ces domaines.- La Convention de l’Union Africaine sur la prévention et la lutte contre la corruption adoptée le 12 juillet 2003 dont les objectifs sont similaires à ceux du protocole mais qui regroupe un nombre plus important d’Etats africains. En outre, le texte comporte un mécanisme de suivi.
1. LA LEGISLATION
1.1. Le contexte
Le phénomène de la corruption semblait épargner le pays jusque dans les années 1990. Depuis lors, une série d’affaires retentissantes a fait apparaître que la situation n’était pas aussi satisfaisante qu’il semblait. Celles-ci ont provoqué des investigations de la part de plusieurs commissions présidentielles notamment à propos de la fourniture de manuels scolaires, de l’attribution de terrains dans la banlieue de la capitale et de la construction de logements. Dans ce cadre, des hommes politiques, des hauts fonctionnaires et des banquiers ont été mis en cause. Ces cas ont renforcé la détermination des autorités et la pression du public en faveur de la lutte contre la corruption. Ainsi, en 1994, deux principales mesures ont notamment été prises : le renforcement de la législation anti-corruption et la création d’une direction contre la corruption et la criminalité économique (« Directorate on Corruption and Economic Crime », DCEC).
1.2. Le dispositif constitutionnel et législatif
La constitution adoptée
le 30 septembre 1996 est entrée en vigueur à l’indépendance
du pays. Elle établit la séparation des pouvoirs et définit
les règles d’élections libres.
La loi relative à
la corruption et à la criminalité économique du 19
août 1994 fournit une définition précise des délits
de corruption (articles 23 à 34) en incriminant aussi bien les gratifications
pécuniaires, que toute autre forme de contrepartie (contrats, charges,
emplois, services et prestations divers, par exemple) offertes ou octroyées
en vue d’obtenir un avantage indu ou un passe-droit. Les infractions concernent
aussi bien la fonction publique que le secteur privé.
Les peines encourues peuvent
atteindre au maximum 10 ans d’emprisonnement et 90 000 euros d’amende.
La protection des témoins
est expressément prévue par les textes.
2. LES DIVERS INTERVENANTS
2.1. Les ministres et les parlementaires
Les ministres et les membres
de leur cabinet ne sont couverts par aucune immunité. Tout individu
peut intenter une action en justice à l’encontre d’une autorité
publique. De plus, la Haute Cour est habilitée à examiner
toutes les décisions prises par les membres de l’exécutif.
Le médiateur et la DCEC ont également compétence pour
mener des enquêtes dans l’ensemble des services publics.
Les parlementaires bénéficient
de l’immunité pour tous les actes de leur fonction. Ils sont néanmoins
punissables, après accord préalable de l’Assemblée
nationale, pour les infractions commises dans leur vie privée. Il
est envisagé de soumettre les hommes politiques à l’obligation
d’établir une déclaration de patrimoine.
2.2. La Commission électorale
Il s’agit d’un organisme public
indépendant qui organise les élections et en contrôle
la régularité. Le financement des partis politiques n’est
pas encadré par des règles particulières. Ainsi, les
dons ne font pas l’objet d’une communication publique.
2.3. Le Comité des comptes publics
Il s’agit d’un comité
parlementaire permanent dont la mission consiste à examiner la gestion
des deniers publics. Cette instance travaille en relation suivie avec la
Cour des comptes dont elle discute notamment le rapport annuel. Elle rend
compte de ses activités à l’Assemblée nationale.
2.4. La Cour des comptes (« Office of the Auditor General »)
La Cour des comptes est une
institution publique indépendante dont le chef, nommé par
le président de la République, ne peut être démis
de ses fonctions que sur décision de l’Assemblée nationale.
La constitution et la loi d’audit financier donnent compétence à
la Cour pour contrôler l’emploi régulier de l’ensemble des
fonds publics. A ce titre, elle examine tous les comptes des services et
des organismes publics et établit à l’adresse du ministre
des finances et de l’Assemblée nationale un rapport annuel qui est
rendu public.
2.5. Le médiateur
Le Bureau du médiateur
(«Ombudsman») est un organe public indépendant
(section 9 de la loi n° 5/1995 sur le médiateur) qui a été
établi en 1995. Le médiateur est inamovible; il est désigné
pour 4 ans par le président de la République après
consultation du chef de l’opposition parlementaire. Le Bureau recueille
les plaintes que toute personne a la faculté de formuler au regard
des dysfonctionnements ou des irrégularités impliquant les
services publics. Les plaintes peuvent être anonymes et bénéficient
de la confidentialité. Le médiateur est habilité à
mener des investigations dans l’ensemble des services publics ; s’il détecte
des cas de corruption ceux-ci font l’objet d’enquêtes de la part
de la DCEC ou d’un procureur.
Le Bureau du médiateur
fait également des recommandations et rédige un rapport annuel
à l’intention du chef de l’exécutif et de l’Assemblée
nationale qui est ensuite rendu public.
2.6. Les services judiciaires
L’organisation et la procédure
judiciaires sont inspirées du système anglo-saxon.
Les instances de niveau supérieur
se composent de la Haute Cour (12 magistrats), chargée du contrôle
de la constitutionnalité des lois, de la Cour d’appel (7 magistrats),
juridiction suprême en matière civile et pénale et
de la Cour de Commerce. Les juridictions de premier degré - au nombre
de 25 - sont constituées des cours régionales et des cours
coutumières.
La magistrature du siège
L’indépendance de la
justice est garantie par la constitution et les autorités publiques
n’interfèrent pas dans le déroulement des instances. En pratique,
il apparaît que les citoyens n’hésitent pas à attaquer
les pouvoirs publics devant les tribunaux. Les administrations nationales
ou territoriales ont également la faculté d’ester en justice.
Le recrutement des magistrats
est opéré par des jurys de sélection. Les juges sont
nommés par le Président de la République sur proposition
de la Commission des services judiciaires. Ils ne peuvent être mutés
contre leur volonté ou démis de leurs fonctions, sauf à
avoir commis des crimes ou délits.
Les procureurs
La constitution et la loi
pénale consacrent le rôle déterminant des procureurs
en matière d’enquêtes et de poursuites pénales. Le
procureur général (« Attorney General »)
et les 46 procureurs qui lui sont hiérarchiquement rattachés,
orientent les enquêtes des services de police auxquels ils peuvent
déléguer leur compétence en matière d’investigations.
Ils disposent exclusivement du pouvoir de saisir les juridictions ou de
classer des affaires. Au demeurant, les décisions de classement
sont définitives et sans appel, le parquet étant indépendant
de toute autre autorité.
2.7. La Direction contre la corruption et la criminalité économique
La DCEC est l’unique service
spécialisé en charge de la lutte opérationnelle contre
la corruption au Botswana. Cet organisme est placé sous la responsabilité
d’un directeur, nommé par le président de la République,
auquel il réfère directement. Il s’agit toutefois d’une structure
indépendante qui se compose d’une centaine d’inspecteurs-enquêteurs.
La Direction a pour vocation de collecter les informations et de conduire
des investigations relatives aux affaires de corruption. A cet effet, elle
dispose de pouvoirs étendus ; c’est ainsi, par exemple, qu’un enquêteur
peut, avec l’autorisation du directeur, procéder à l’arrestation
d’un suspect sans mandat judiciaire. De même, la DCEC peut initier
une enquête lorsque le train de vie ou les revenus d’une personne
paraissent disproportionnés au regard des activités que celle-ci
exerce.
Le service établit
annuellement un rapport qui présente le détail des activités
de la structure et qui est rendu public
Les dossiers de corruption
sont transmis pour les suites judiciaires au Bureau du parquet général
(« Attorney General’s Chamber »).
Tout citoyen dispose de la
faculté de saisir la DCEC. Le service enregistre les plaintes, même
formulées de façon anonyme, et conduit les investigations
utiles. Il garantit la confidentialité des sources.
De 1994 à 1997, le
service a traité environ 3 500 plaintes qui ont donné lieu
à 1 200 enquêtes, à 180 saisines judiciaires et à
150 condamnations.
La DCEC a également
pour missions d’informer l’opinion publique et de mener des actions de
prévention et d’éducation. Ces travaux sont notamment coordonnés
par le Groupe de prévention de la corruption constitué au
sein de l’entité. Enfin, le groupe élabore un programme annuel
des mesures à mettre en œuvre et des thèmes à traiter
en matière de prévention de la corruption. En règle
générale ce type de programme s’articule autour de l’organisation
:
- de missions d’études,
- d’expertises ponctuelles,
- de cycles d’exposés
et de conférences (radio, télévision, établissements
scolaires, séminaires).
Le Groupe établit
à ce titre un rapport annuel qui est rendu public.
2.8. Les administrations
La fonction publique en général
Les administrations nationales
sont placées sous l’autorité de la Direction des services
publics ou des ministres. Le recrutement, ouvert à tout citoyen,
est organisé par des jurys à composition plurielle. Les promotions
s’effectuent au mérite. Les administrations sont soumises au contrôle
de la Cour des comptes et font l’objet d’enquêtes ou de vérifications
de la part de la DCEC et du médiateur.
La loi relative à
l’organisation du gouvernement et celle de 1998 concernant les services
publics, fixent le cadre de fonctionnement des administrations. Ce dernier
texte décline, en particulier, les principes qui figurent dans la
loi de 1994 relative à la corruption et la criminalité économique.
Il est ainsi rappelé l’interdiction faite aux fonctionnaires de
se laisser corrompre et de recevoir des gratifications. Seuls sont tolérés
les cadeaux de faible valeur (par exemple en fin d’année), la fourniture
occasionnelle de repas ou d’un hébergement correspondant à
des pratiques usuelles. En outre, un registre doit être ouvert au
sein de chaque service afin d’y consigner les dons et gratifications reçus.
La prise d’intérêts
est également surveillée. Les agents publics sont tenus de
déclarer les participations qu’ils ont acquises dans des entreprises
privées.
Les fonctionnaires doivent
également observer le secret professionnel mais ils ont néanmoins
la faculté, comme tous les autres citoyens, de communiquer aux autorités
judiciaires ou à la DCEC les cas de corruption dont ils auraient
eu à connaître. Ils peuvent également exposer au directeur
de leur administration les griefs qui concernent leur environnement professionnel
. Une Commission des services publics est chargée d’examiner les
recours en appel.
Tout fonctionnaire peut faire
l’objet de sanctions disciplinaires.
Les services de police
Le directeur de la police
et son adjoint sont désignés par le président de la
République.
Les 6 300 fonctionnaires
de police sont placés sous l’autorité du directeur
La police participe, dans
le cadre de ses activités classiques, à la détection
des actes de corruption qu’elle transmet aux procureurs.
Au plan interne les fonctionnaires
de police ont la possibilité d’enregistrer les plaintes portées
à l’encontre des agents eux-mêmes et de procéder à
des enquêtes à ce propos. De même au sein du corps,
des services d’inspection interne ont également été
créés. Le plaignant qui ne se satisferait pas du résultat
des investigations peut saisir un procureur ou la DCEC. Enfin, des mesures
disciplinaires peuvent être prononcées à l’égard
des fonctionnaires défaillants.
2.9. Les marchés publics
Le Bureau Central des Soumissions
(« Central Tender Board » CTB) est placé sous
l’autorité du ministre des finances et du développement.
A l’exception des contrats intéressant la sécurité
nationale, tous les marchés publics des services de l’Etat et de
ceux des collectivités locales sont soumis au CTB qui enregistre
les soumissions et organise les appels d’offres. Ceux-ci sont publiés
dans la Gazette du gouvernement et dans les journaux locaux et figurent
dans le registre des communications officielles des collectivités
locales.
Il n’existe pas de liste
officielle des entreprises à exclure des marchés ; toutefois,
en pratique, le CTB écarte des soumissionnaires, les sociétés
qui ont précédemment failli à leurs obligations.
A l’ouverture de la session
d’examen des appels d’offres, il est légalement fait obligation
à toute personne impliquée à quel titre que ce soit,
de déclarer les intérêts qu’elle aurait dans une entreprise
soumissionnaire. Les contestations éventuelles sont formulées
à l’adresse de la DCEC qui est habilitée à mener des
enquêtes au sein du CTB.
2.10. La société civile
L’information de l’opinion
publique est largement organisée. Il est prévu, par exemple,
que tous les projets d’amendement à la constitution puissent faire
l’objet de commentaires et de propositions publiques de la part des citoyens.
De même, la constitution
instaure la liberté de la presse. Il n’y a pas de censure et la
législation ne prévoit que des restrictions limitées
à la publication d’informations relatives à la sécurité
nationale ou à la protection des libertés individuelles.
Peuplé de 172 millions
d’habitants, le Brésil a une superficie de 8,547 millions de Km2.Le
PIB du pays était en 2002 de 494 milliards d’USD et de 2 760 USD
par habitant ( France : 1 911 milliards d’USD et 31 640 USD par habitant).
Le régime politique
est celui d’une démocratie parlementaire fédérale
de type présidentiel. Le président de la République,
élu pour un mandat de quatre ans, renouvelable une seule fois, nomme
les ministres, dispose de l’initiative des lois et du droit de veto. Le
Congrès national se compose du Sénat fédéral
et de la chambre des députés. Les 81 sénateurs sont
élus au suffrage universel direct et au scrutin majoritaire, pour
3 ans, à raison de 3 par Etat. Les 513 députés sont
élus pour 4 ans avec le même mode de scrutin. La République
fédérative comprend 27 Etats qui disposent de larges compétences,
le pouvoir central conservant l’exclusivité en matière de
crédit, de monnaie, de sécurité sociale, de défense
et de relations extérieures. Les gouverneurs d’Etat sont élus
pour 4 ans. Une assemblée législative est constituée
dans chaque Etat à raison de 3 députés locaux pour
un siège de député fédéral.
Le niveau institutionnel
local regroupe les districts et les communes au nombre de 5 500 ; les municipalités
sont dirigées par des maires (« prefeito ») assistés
de conseillers municipaux ( « vereadores »).
Le Brésil est membre
de l’ONU, de l’Organisation des Etats Américains (OEA), de l’OMC,
de l’Organisation Mondiale des Douanes, du GAFI, du Groupe d’action financière
de l’Amérique du Sud (GAFISUD) et du Mercosur. Il a ratifié
en 2000 la convention OCDE relative à la lutte contre la corruption
des agents publics étrangers dans les transactions commerciales
internationales et, en 2002 la convention interaméricaine contre
la corruption. Il vient de signer la récente convention de l’ONU
contre la corruption.
Présent dans les nombreuses
conférences internationales ayant trait à la lutte contre
la corruption, le pays accueillera en 2005 le Forum International consacré
a ce thème.
De fait la lutte contre la
corruption constitue l’une des priorités actuelle du gouvernement
brésilien.
1. LE DISPOSITIF LEGAL
Depuis une dizaine d’années, le Brésil a connu d’importantes réformes institutionnelles telles que l’abandon des monopoles d’Etat dans plusieurs secteurs économiques, l’ouverture des marchés à la concurrence, la privatisation des entreprises publiques, la réforme des services publics et l’assainissement de l’économie.
Les articles 312 et suivants
du code pénal brésilien qualifient les infractions de corruption.
Des peines d’emprisonnement
allant jusqu’à 8 années d’emprisonnement– augmentées
en cas de circonstances aggravantes- sanctionnent notamment la corruption
active et passive, la concussion, l’excès de pouvoirs et le trafic
d’influence.
Par ailleurs, la loi du 11
décembre 1990 a défini, en application des dispositions constitutionnelles,
le statut des fonctionnaires de l’Union, des Etats et des municipalités.
Le texte prévoit notamment
que la fonction publique est accessible à tous les citoyens brésiliens.
Aucune discrimination n’est tolérée dans le cadre du recrutement
- qui s’opère en principe par concours public - ou dans l’exercice
des fonctions, au regard de la race, de la religion ou des opinions. L’adhésion
à un syndicat est libre. Les agents publics doivent exercer leur
fonction avec zèle en respectant les lois, les règlements
et le secret professionnel ; ils doivent veiller à la préservation
du patrimoine public et à exécuter les instructions données
par leurs supérieurs hiérarchiques. Ils sont civilement,
pénalement et administrativement responsables des fautes qu’ils
commettent ou des préjudices qu’ils provoquent lors de l’accomplissement
d’actes irréguliers, dans le cadre ou en dehors de l’exercice de
leurs missions. Il leur est interdit de quitter leur service, de distraire
des documents ou des objets sans autorisation, de favoriser les intérêts
de particuliers, de syndicats, de partis politiques ou d’associations.
De même ils ne peuvent également participer à la gestion
d’entreprises privées, d’entreprises publiques, de fondations publiques
ou de sociétés d’économie mixte ou de leurs filiales
qui sont directement ou indirectement contrôlées par la Fédération,
les Etats, les districts ou les municipalités. Enfin ils ne peuvent
recevoir des gratifications ou bénéficier d’avantages de
toutes natures en raison de leur fonction, de prêter de l’argent,
d’utiliser les moyens matériels de leur service à des fins
personnelles. Ils ne peuvent exercer d’autres fonctions dans le secteur
public ou dans le secteur privé, à l’exception des activités
d’enseignement.
Il est institué des commissions d’enquêtes en matière disciplinaire au sein des services de l’Union, des Etats et des collectivités territoriales. Celles-ci doivent être composées au moins de trois membres et respecter les droits de la défense.
Les sanctions administratives sont l’avertissement, le blâme, la suspension, la démission et la destitution des fonctions. Elles sont prononcées selon leur degré de gravité par le président de la République, le président du tribunal fédéral, le Procureur général, les ministres ou les chefs des administrations.
Un code de conduite a été
édicté à l’attention des fonctionnaires fédéraux
par décret n° 1.171 de 1994.
2. LES DIVERS INTERVENANTS
2.1. Les parlementaires
Il est interdit à tout
individu de briguer un mandat parlementaire lorsqu’il a été
reconnu coupable de malversations, ou qu’il a perdu ses droits civiques
pour toutes autres raisons.
Par ailleurs il est interdit
à toute personne ayant occupée des fonctions de haute responsabilité
(président de la République, gouverneur d’Etat, maires, ministres,
directeur d’entreprises ou de services publics, directeurs d’entreprises
qui contractent avec l’Etat, conjoints et parents de ces derniers) ou ayant
été magistrat ou procureur de se présenter comme député
ou sénateur.
En raison des débordements
auxquels a donné lieu le dernier régime militaire, les immunités
applicables aux parlementaires sont précisément énumérées
dans l’actuelle Constitution brésilienne. Un parlementaire ne peut
être arrêté qu’en cas de flagrant délit de crime
non susceptible de mise en liberté sous caution (viol, enlèvement,
torture, discrimination raciale notamment). Il ne peut être poursuivi
qu’après un vote majoritaire de la chambre d’appartenance. Les membres
du Sénat et de la Chambre des députés ne peuvent être
traduits que devant la Cour suprême.
Les politiques sont démis
de leur mandat en cas de violation des règles d’incompatibilité,
de comportements attentatoires au renom du parlement, de condamnations
rendues définitives, de fraudes électorales, de perte des
droits politiques. Depuis 1949, sans tenir compte de la période
du régime militaire et des démissions volontaires préalables
à un vote de sanction de la chambre de rattachement, il a été
recensé une vingtaine de révocations de parlementaires.
Par ailleurs, le parlement
recourt fréquemment à des commissions d’enquête.
Il est établi une nette
distinction entre les modalités de financement des partis et celui
des élections elles-mêmes. Les contributions financières
privées au fonctionnement des partis ne sont pas limitées
; à l’inverse, celles qui sont versées en faveur des candidats
aux élections sont plafonnées à un pourcentage des
revenus des contributeurs. Dans les deux hypothèses, aucune exonération
fiscale n’est accordée.
2.2. Les organismes publics d’audit
Les trois niveaux institutionnels
se sont dotés de services d’audit.
Le Congrès national
exerce le contrôle des comptes des administrations et des services
de la Fédération. Il peut procéder à ce titre
à la désignation de commissions d’enquête.
Par ailleurs, le tribunal des comptes de l’Union réalise pour le compte du Congrès national des audits externes de sa propre initiative ou à la demande d'autres autorités fédérales. Le tribunal rend compte trimestriellement de ses activités au Congrès. Les membres du tribunal sont nommés à raison d’un tiers par le président de la République avec l’accord du Sénat et pour deux tiers par le Congrès.
Enfin chaque Etat dispose
d’un corps de contrôle des organismes publics connu sous le nom de
tribunal des comptes d’état ; les municipalités les plus
importantes ont également créé des services d’audit
internes.
2.3. Le Conseil de la transparence publique et de la lutte contre la corruption
Cette instance créée
en mai 2003 par la loi n°10.683 est présidée par le ministre
du contrôle et de la transparence et comprend des représentants
du gouvernement, du parquet fédéral, du tribunal des comptes
et de la société civile. Sa fonction consiste à promouvoir
et coordonner les stratégies de lutte contre la corruption dans
les secteurs public et privé.
2.4. La Commission d’éthique publique
Créée en 1999,
la Commission est rattachée à la Présidence de la
République. Elle a la charge d’élaborer des codes d’éthiques
spécifiques et de proposer des adaptations de ces mêmes codes.
Ainsi elle a fait adopter en 2000 un code de conduite pour les hauts fonctionnaires
de l’Union et les responsables des entreprises publiques. Elle a également
rédigé un projet relatif à la déclaration de
la composition du patrimoine des ministres et hauts fonctionnaires.
2.5 Le Contrôle général de l’Union (« Controladoria Geral da Uniao »)
Le Contrôle général
de l’Union (CGU), institué en 2001, est rattaché au ministère
d’Etat du contrôle et de la transparence. Il a remplacé l’ancienne
«
Corregidoria geral da Uniao ». Ce service assiste le président
de la République dans les domaines de la préservation du
patrimoine public, du contrôle et de l’audit des services publics
et veille à la transparence de la gestion des administrations.
Le CGU a donc pour vocation
de superviser l’action générale des services de l’Etat fédéral.
Il lui incombe, notamment :
- d’apprécier les conditions
d’exécution des programmes gouvernementaux et des budgets fédéraux
;
- de vérifier la régularité
et d’évaluer les résultats de la gestion budgétaire,
financière et patrimoniale des institutions fédérales
ainsi que les modalités d’utilisation des fonds publics par des
organismes de droit privé ;
- de participer à
l’élaboration du bilan général de l’Union que la présidence
communique annuellement au Congrès ;
- d’enregistrer et d’examiner
les plaintes du public.
Le CGU comprend plusieurs
organismes, le Système fédéral de contrôle interne,
le Bureau du médiateur général, le Service fédéral
de contrôle interne et celui du Contrôle général
des Etats.
Le CGU a mis en œuvre un
instrument original le « programme d’inspection par tirage au sort
» qui assure l’objectivité dans le choix des institutions
contrôlées. Il s’agit, avec la participation des représentants
de la société civile et avec le concours de la loterie fédérale
de la « Caixa Economica », de procéder au tirage
au sort de zones municipales qui feront l’objet d’un audit approfondi de
la part d’équipes composées d’une dizaine d’inspecteurs auditeurs.
Les vérifications ne se limitent pas à l’examen des comptes
et des documents, elles s’étendent à la vérification
physique des travaux réalisés et des services rendus en y
associant les citoyens et les associations territorialement concernées.
A la fin du mois d’octobre 2003, les
10 000 inspections qui ont
été conduites dans 231 municipalités, ont donné
lieu à 2 500 rapports, lesquels ont été adressés
aux ministères coordonnateurs des dépenses, au tribunal des
comptes et, le cas échéant, au parquet fédéral.
Le programme en question semble susciter une appréciation favorable
de l’opinion publique et le CGU recueille de nombreuses dénonciations
de la part des citoyens brésiliens en raison de la crédibilité
dont il jouit.
De plus, le CGU a élaboré
plusieurs projets dans le souci de renforcer la lutte anti-corruption.
L’un concerne l’implantation
généralisée de services d’audit et de contrôle
interne au sein de chaque ministère. Un autre vise à faciliter
la diffusion d’informations au public par le biais de l’Internet. Il est
également envisagé d’élaborer un guide pratique à
l’usage des citoyens relatif aux modalités de détection des
détournements de fonds publics et aux procédures à
suivre pour les dénoncer. La législation sur le pantouflage
devrait être étendue à un nombre plus important de
fonctionnaires. Il est enfin suggéré de réformer le
système des procédures disciplinaires en vigueur dans les
administrations afin d’élargir le champ des responsabilités
des agents publics et d’accélérer le traitement des dossiers
et le prononcé des sanctions.
Sur les 11 premiers mois
de l’année 2003, le CGU a enregistré 1 826 dénonciations
dont 1 580 ont donné lieu à vérifications et/ou investigations
complémentaires.
Le Système fédéral
de contrôle interne (SFCI) regroupe un secrétariat, les services
particuliers en charge du contrôle interne de la Maison civile de
la Présidence, de l’Avocat général de l’Union, des
ministères des relations extérieurs et de la défense
ainsi que le Service central de suivi des contrôles internes des
Etats et des collectivités locales. La SFCI, organe dont l’indépendance
est garantie par la constitution, veille à s’assurer de la gestion
rigoureuse des administrations et services publics de la Fédération
; il vérifie ainsi l’exécution des programmes gouvernementaux,
les opérations de crédit ou l’octroi de garanties publiques,
apprécie les résultats et l’efficacité des services
et leur gestion financière et patrimoniale ; le service réalise
également des audits internes ou externes et établit un rapport
annuel de situation des comptes publics à l’intention du président
de la République. Une Commission de coordination des contrôles
internes oriente et suit les activités du SFCI.
2.6. Les médiateurs
Les médiateurs («
ouvidorias ») ont été créés dès
1986 aux divers échelons institutionnels et sont désormais
une centaine dans le pays.
Le médiateur général
de l’Union est rattaché au CGU. Le bureau du médiateur enregistre
les plaintes ou les suggestions formulées et recueille les documents
transmis par le public, les fonctionnaires ou les services fédéraux.
Il suscite des investigations de la part des administrations et leur propose
les mesures correctives qui lui paraissent adaptées. Il évalue
également le degré de satisfaction des citoyens vis à
vis des prestations rendues par les services publics.
2.7. Le ministère de la justice
Le « Département
de récupération des avoirs et de coopération internationale
» devrait voir élargir son champ d’action. En sus de son actuelle
vocation à la récupération des avoirs provenant, entre
autres, des actes de corruption, il serait chargé de coordonner
les activités des différents services de lutte contre le
blanchiment d’argent, de centraliser les relations avec l’étranger
et de développer en ce domaine une politique de communication et
d’information dans les secteurs publics et privés.
2.8. Les services judiciaires
Les juridictions du siège.
Le Tribunal suprême
fédéral - garant de la constitution - et le Tribunal supérieur
de justice, dont le rôle est sensiblement comparable à celui
de la Cour de cassation en France, constituent le sommet de la pyramide
judiciaire. Leurs membres sont nommés par le Président avec
l’approbation du Sénat. Il existe également des tribunaux
fédéraux régionaux, qui ont compétence exclusive,
en première instance, pour des infractions pénales commises
au détriment des biens, services et intérêts de la
Fédération. Par ailleurs il existe des tribunaux d’Etats,
de districts et des juridictions spécialisées : comme les
tribunaux du travail, les tribunaux électoraux et les tribunaux
militaires. Conformément aux dispositions du statut de la magistrature,
les juges qui composent ces juridictions sont recrutés par concours
; ils sont nommés à vie et inamovibles, sauf pour motif d’intérêt
public impliquant un vote favorable à la majorité des 2/3
des magistrats du tribunal concerné.
Le parquet
Les 1 500 magistrats du parquet
fédéral sont répartis dans les services suivants :
bureaux du procureur général de l’Union (634 procureurs,
« sous-procureurs » et procureurs régionaux), du ministère
public du district fédéral ( 321 procureurs, « promoteurs
et promoteurs adjoints de justice »), du ministère public
du travail (451 procureurs) et du parquet militaire (71 procureurs).
La poursuite des infractions
pénales incombe aux autorités judiciaires fédérales.
Le ministère public fédéral est dirigé par
le procureur général de la république nommé
pour deux années reconductibles par le Président avec l’accord
du Sénat. La constitution de 1998 consacre l’indépendance
des parquets par rapport au pouvoir exécutif et leur accorde des
budgets et une gestion autonomes. Les procureurs n’ont pas la qualité
de magistrat. Ils sont chargés de mettre en œuvre les politiques
pénales, de provoquer des enquêtes et de superviser les activités
des services de police. Ils disposent pour se faire de la faculté
de consulter et de retenir des documents, de saisir des avoirs, et de procéder
à des enregistrements de conversations téléphoniques.
Les enquêtes relatives aux établissements financiers nécessitent
toutefois l’autorisation d’un juge.
Dans certains domaines, les
procureurs sont assistés d’équipes spécialisées.
Tel est le cas en matière de lutte contre le trafic des produits
stupéfiants et contre la criminalité économique. Cependant,
il n’existe pas actuellement d’unités formellement et spécifiquement
affectées à la lutte contre la corruption et il dépend
de l’initiative de chaque procureur d’orienter les efforts des enquêteurs
dans ce secteur particulier.
Les procureurs bénéficient
de certaines garanties. Après un recrutement sur concours et un
stage probatoire de deux ans, ils sont nommés à vie et ne
peuvent être démis de leur fonction qu’en cas de condamnation
pénale. Ils sont inamovibles et ne peuvent être mutés
contre leur volonté sauf décision favorable des instances
collégiales habilitées. Le niveau de leurs rémunérations
en monnaie courante est garanti. Certaines interdictions leur sont également
faites : les procureurs ne peuvent recevoir des honoraires, commissions
ou frais de procédure, ils ne peuvent exercer la profession d’avocat
ou participer aux activités de sociétés privées,
ni adhérer à un parti politique ou exercer un mandat et des
fonctions publiques, exception faite pour les activités d’enseignement.
2.9. Les services de police
Ils se composent de la police
fédérale, des polices des Etats et des polices municipales.
Le département de
la police fédérale est constitué, en sus des services
centraux, de 27 surintendances régionales (une dans chaque Etat)
de 54 commissariats, de 12 postes dits avancés, de 2 bases fluviales
et de 2 bases terrestres d’intervention rapide.
Les polices d’Etats sont structurées
en polices militaires, chargées de la prévention et de la
répression et en polices « civiles » qui procèdent
aux enquêtes pénales. En matière de corruption, les
investigations incombent exclusivement à la police fédérale
et aux polices d’Etats. Il n’existe pas d’autorité centrale qui
coordonnerait les activités d’ensemble des diverses forces de police
brésiliennes.
Les commissaires de police
ont toute latitude pour initier, orienter, interrompre, ou classer les
enquêtes dont ils sont saisis sous réserve dans certains domaines
d’instructions émanant des parquets.
2.10. Le ministère des finances
Le Conseil de contrôle
des activités financières a été instauré
en 1998 au sein du ministère des finances. Unité d’intelligence
financière dédiée à la lutte contre le blanchiment,
ce service est chargé de recueillir et d’analyser les déclarations
de soupçons émanant des établissements financiers
et de mener des enquêtes subséquentes.
Il participe également
aux réunions internationales relatives au blanchiment organisées
par le GAFI, le GAFI SUD, le Groupe Egmont ou la Commission interaméricaine
de Contrôle de l’Abus des Drogues de l’OEA.
2.11. Les marchés publics
La loi fédérale
n°8666 de 1991, intégrée à la constitution, réglemente
les procédures des achats et des contrats publics . Elle s’applique
à la totalité des services et entreprises publics, que ceux-ci
relèvent de la fédération, des Etats ou des municipalités.
Auparavant, sept sociétés
exerçaient un quasi-monopole sur les prestations et les achats commandés
par les administrations et les collectivités publiques. Il est spécifié
dans ce nouveau texte que les administrations doivent observer les principes
de légalité, de moralité et de publicité dans
la conclusion des marchés publics. De même, les travaux, les
prestations et les achats publics doivent être réalisés
selon des procédures qui assurent un traitement équitable
entre les soumissionnaires ; seuls les critères techniques et économiques
doivent être pris en considération dans l’attribution des
marchés.
A ce titre, les procédures
sont applicables dans l’ensemble du pays ; il est également proscrit
d’écarter des entreprises des soumissions, d’élaborer des
critères arbitraires de sélection et d’octroyer des privilèges
dans les termes du contrat et dans les modalités de paiement. Le
responsable de l’administration concernée est seul compétent
pour fixer, dans le respect de la loi les clauses du contrat.
Toute partie intéressée
peut formuler une requête au plan administratif ou se pourvoir en
justice en vue de faire rétablir ses droits. Le responsable de l’administration
et celui de l’entreprise retenue sont passibles de sanctions pénales
en cas de manquement aux règles édictées.
Tous les marchés publics
sont susceptibles de faire l’objet d’un audit interne ou externe. Cependant,
les marchés impliquant des organismes internationaux comme la Banque
mondiale ou la Banque américaine de développement ne sont
pas soumis à cette réglementation. Par ailleurs, les modalités
d’application de la loi sont perçues comme étant trop complexes
et des projets de modification du texte sont régulièrement
présentés.
2.12. Les médias
Les media brésiliens
sont relativement indépendants par rapport aux pouvoirs politiques
ou économiques et se révèlent actives dans la dénonciation
des actes de corruption.
Il existe au Brésil
environ 2 300 organes de presse, quotidiens ou périodiques, dont
la moitié est concentrée sur les régions de Rio de
Janeiro et de São Paulo. On recense 1 500 stations de radio et 180
stations de télévisions, dont deux réseaux nationaux.
« O Globo » reste le groupe de presse écrite et télévisuelle
prééminent. Les journalistes ont parfois été
victimes de graves agressions physiques ou morales .
2.13. La société civile
Depuis le début des
années 1990, et à la suite de cas retentissants de corruption,
la société civile s’est mobilisée dans la lutte contre
la corruption. Elle participe par le biais d’associations ou d’ONG à
l’élaboration des politiques publiques et exerce des pressions envers
les responsables politiques et administratifs. Ainsi, les comportements
ont évolué au regard de la perception de la corruption qui
était autrefois considérée comme culturellement admissible.
Aujourd’hui l’opinion publique s’intéresse d’avantage aux initiatives
prises en vue de combattre le phénomène.
Enfin, les autorités
brésiliennes s’attachent à développer, au sein des
services publics, une politique active de communication par le biais de
l’Internet.
La Corée du Sud a une
population de 48,2 millions d’habitants répartis sur 99 484 km2.
En 2002, le PIB du pays était
de 563 milliards d’USD soit 11 630 USD par habitant
( France respectivement :
1 911 milliards d’USD et 31 640 USD par habitant).
La Corée a ratifié
la convention de l’Organisation de Coopération et de Développement
Economique (OCDE) et est membre de l’Organisation Mondiale du Commerce
(OMC)
et
de l’Organisation Mondiale des Douanes (OMD).
Le pays est une démocratie
de type présidentiel qui comprend une chambre unique de 272 représentants.
Treize partis politiques sont officiellement recensés. Il existe
également 468 organes de presse écrite, 3 chaînes de
télévision nationale, 10 chaînes locales, 76 opérateurs
du câble et un sur satellite. Le raccordement au réseau Internet
est remarquablement développé dans le pays.
1. LA GENESE DU DISPOSITIF
ANTI-CORRUPTION : UNE INTENSIFICATION PROGRESSIVE
L’historique des mesures adoptées contre la corruption peut être brièvement résumé comme suit :
Première République
(1948-1960)
On assiste successivement
à la création du Bureau d’audit, du Bureau d’inspection et
d’audit, de la Commission d’inspection et de la Commission de surveillance
et de contrôle. La corruption est définie dans le code pénal,
et est promulguée la loi relative à la fonction publique
d’Etat
Seconde République
(1960-1961)
Est promulguée la
loi sanctionnant les fraudes commises lors des élections et une
définition plus précise de la corruption est réalisée.
Troisième république
(1961-1971)
La loi relative à
l’enrichissement illégal est promulguée et un Bureau d’audit
et d’inspection (BAI) est crée. La corruption est considérée
comme un « crime du passé ». L’analyse des faits de
corruption et l’adoption de mesures correctives ne sont pas encore effectuées
de façon systématique.
Quatrième République
(1972-1979)
On assiste à l’émergence
du « Mouvement de réforme des institutions publiques »
qui affirme la volonté d’éliminer la corruption et de réduire
les dépenses publiques somptuaires.
Cinquième République
(1980-1987)
Le « Mouvement de purification
sociale » apparaît et cette période voit la promulgation
de la loi relative à l’éthique des services publics qui s’accompagne
d’un effort de clarification des pratiques irrégulières et
des principes d’éthique dans la fonction publique.
Sixième République
(1988-1992)
Le « Mouvement pour
un ordre et une vie nouveaux » voit le jour.
Le gouvernement civil (1993-1997)
A ces républiques
marquées par des régimes autoritaires, succède une
administration civile qui promulgue une série de lois nouvelles
portant notamment sur les dénonciations, le système des transactions
financières, les élections, la réglementation et les
procédures administratives.
2. LE GOUVERNEMENT ACTUEL (DEPUIS 1998)
Depuis 1998, le gouvernement
privilégie une approche déterminée et systémique
de la lutte anti-corruption publique et privée. Pour ce faire, il
a promulgué des lois anti-corruption, anti-blanchiment et a réglementé
le recel d’informations. Simultanément, il a adopté un code
de conduite de la fonction publique, a créé la KICAC (25
janvier 2002), l’Unité nationale de renseignements financiers et
la Commission présidentielle anti-corruption.
2.1 Le dispositif légal
La constitution autorise les
citoyens a intenter une action en justice contre les autorités publiques.
Chaque année, il est enregistré en moyenne 16 200 plaintes
à ce titre (12 000 en premières instances, 3 000 en appels
et 1 200 en dernier ressort).
La loi de 1981 relative à
la déclaration de patrimoine des fonctionnaires, révisée
en 1993, prévoit l’obligation pour les agents d’encadrement de déclarer
la composition et l’évolution de leur patrimoine. Ces derniers,
environ 100 000 fonctionnaires, doivent parallèlement déclarer
la nature des transactions financières dont le montant excède
10 millions de wons par année (7 400 euros) . A titre indicatif,
de 1993 à 1997, 10 896 dossiers ont généré
des investigations ou des poursuites de ce chef.
La loi sur la transparence
économique et financière de 1993, complétée
en 1995, a prévu de régulariser les opérations financières
en supprimant notamment l’usage des « prête-noms ».
Une autre loi de 1993, relative
aux crimes et délits dans les services publics a instauré
le principe de la confiscation des produits illégaux acquis par
les agents publics.
En 1996, ont été
promulguées les lois concernant les procédures administratives
et les modalités de divulgation des informations détenues
par les administrations.
L’année 1999 voit
la création de la Commission présidentielle anti-corruption
; il s’agit d’un organe consultatif qui examine les moyens de prévenir
la corruption par le biais de l’éducation et de la sensibilisation
de l’opinion en y associant des représentants de la société
civile. Parallèlement, la faculté de déclencher une
enquête à été ouverte à tous les citoyens
et s’applique aujourd’hui à 246 services et organismes publics.
Enfin, la procédure de consultation « en ligne » a également
été mise en place cette même année et permet
à toute personne intéressée d’obtenir des informations
sur l’état du dossier qu’elle a en cours dans une administration.
Le « pacte d’intégrité
» a été promulgué en 2000. Il lie les autorités
gouvernementales, les administrations, les soumissionnaires des marchés
publics et les sociétés privées, dans la recherche
de transparence, lors de la conclusion et de l’exécution des marchés
publics. Enfin, l’indice anti-corruption, utilisé dès 1999,
a permis d’évaluer le niveau d’intégrité de quelques-uns
des principaux secteurs d’intervention publique (santé, services
fiscaux, gestion immobilière, travaux publics, transports).
2.1.1. La loi pénale
La loi pénale prévoit plusieurs types d’incriminations relatives à la corruption. Il est proscrit à un agent public de recevoir ou de solliciter des dons ou gratifications pour accomplir un acte contraire à ses fonctions ou pour accorder un avantage indu à un tiers (articles 129 à 133 de la loi criminelle coréenne). Les sanctions consistent en peines d’emprisonnement allant jusqu’à 5 années, révocation, amendes d’un montant maximal de 1 500 euros et confiscation du produit des délits.
2.1.2. La loi anti-corruption du 24 janvier 2001
L’adoption de la loi anti-corruption
Bien que l’OCDE ait depuis
1994 attiré l’attention de la communauté internationale sur
la nécessité de lutter activement contre la corruption et
qu’en 1997, la convention relative à la lutte contre la corruption
des agents publics étrangers dans les transactions internationales
ait été ratifiée, la République de Corée
n’avait pas mis en place, à cette date, un dispositif légal
complet pour combattre la corruption. Elle n’a ratifié la convention
OCDE qu’en 1998 en adoptant en décembre de la même année,
une loi relative à la prévention de la corruption des agents
publics étrangers dans les transactions commerciales internationales.
La situation a donc évolué
significativement en Corée depuis que la corruption a été
appréhendée comme un phénomène à risque
au plan mondial. Les responsables politiques, au plus haut niveau de l’Etat,
estiment que la corruption constitue la cause première de la crise
économique que le pays a connu en 1997. La population coréenne,
quant à elle, a été défavorablement impressionnée
par les nombreux scandales qui ont éclaté. Ainsi, une convergence
est-elle née entre les projets des responsables politiques et les
souhaits de l’opinion publique en ce qui concerne l’adoption d’une réglementation
appropriée. La « Coalition civile » pour l’établissement
des lois anti-corruption qui regroupe des Organisations Non Gouvernementales
(ONG), a été créée en vue de définir
le cadre d’une législation exhaustive en ce domaine. Elle est a
l’origine d’un consensus général qui a permis la mise en
place d’une « stratégie construite, exhaustive, anticipative
et opérationnelle contre la corruption ». C’est dans ce contexte
que la loi anti-corruption a été promulguée le 24
juillet 2001 avant d’entrer en vigueur le 25 janvier 2002. Un décret
présidentiel n° 17420 du 29 novembre 2001 en a précisé
les modalités d’application. Le 25 janvier 2002 la Commission Indépendante
contre la corruption en Corée ( KICAC) a été
officiellement créée.
La portée de la loi anti-corruption
Auparavant, la prévention et la répression de la corruption relevaient de la compétence du bureau des procureurs, des services de police, du bureau d’audit et d’inspection et des autres corps de contrôle. La KICAC a désormais également compétence à cet égard. De même, pour la première fois dans l’histoire constitutionnelle de la Corée, la loi établit le fondement légal de la création d’une entité - la KICAC- habilitée à combattre la corruption au sein de l’ensemble de la société. En outre, la loi rappelle explicitement que les citoyens doivent se montrer vigilants vis à vis de la corruption : il est fait spécialement mention de la responsabilité du grand public et des autorités dans la dénonciation des cas de corruption ainsi que dans l’application des règles à suivre en la matière.
Désormais, la prévention de la corruption fait partie des causes nationales en Corée.
La définition du délit de corruption
La loi anti-corruption stipule qu’il s’agit :
- d’un acte commis par un agent public qui recherche un avantage pour lui-même ou un tiers en abusant de sa position ou de son autorité ou en violant les lois ou statuts relatifs aux fonctions qu’il exerce ;
- d’un acte entraînant un dommage aux biens d’une collectivité publique, commis en violation des lois et règlements, dans le cadre de l’exécution du budget de ladite collectivité, lors des opérations d’achat, de vente ou de gestion des biens de ladite collectivité ou encore lors de la conclusion ou de l’exécution de contrats liant ladite collectivité à un tiers.
Le texte précise également la nature des responsabilités qui incombent aux services publics, aux partis politiques, aux entreprises privées et aux citoyens au regard de l’obligation d’intégrité et de la préservation des ressources des autorités publiques. Il est, en outre, prévu que tout citoyen coréen peut demander une enquête au Bureau d’audit et d’inspection en cas d’atteintes aux intérêts publics. Enfin, le fait d’avoir commis un acte de corruption dans le cadre de ses fonctions interdit, sous certaines conditions, à tout fonctionnaire d’être à nouveau recruté par un autre organisme public ou par une société privée.
Les fonctionnaires qui auraient bénéficié d’avantages en nature ou en argent en utilisant des informations confidentielles qu’ils auraient recueillies durant l’exercice de leurs fonctions, sont passibles au maximum d’une peine de prison de 7 années et d’une amende de 50 millions de wons ( environ 37 000 euros).
Le
rôle de la commission (78)
La KICAC, créée
en 2002, s’impose comme un élément majeur de la lutte contre
la corruption en Corée. Il s’agit d’un organisme public national
voué à la centralisation des informations et à la
prévention de la corruption.
La KICAC formule à
l’adresse du gouvernement des recommandations relatives à la prévention
de la corruption, supervise et évalue les mesures prises à
cet égard dans les administrations, soutient les efforts des ONG,
développe la coopération internationale, enregistre les dénonciations,
protège et récompense les dénonciateurs. Elle participe
enfin à la promotion de la prévention de la corruption au
sein du grand public et dans le milieu scolaire. La KICAC ne dispose pas
de pouvoirs d’investigation pénale mais procède à
des enquêtes administratives.
D’un point de vue méthodologique,
un cadrage général des objectifs est défini à
l’intention des instances gouvernementales qui concerne les secteurs public
et privé, ainsi que le grand public. Dans la fonction publique,
des orientations pratiques sont élaborées dans chaque administration
et déclinées par domaines et par périodes déterminés.
La KICAC se réfère ensuite à ces paramètres
afin d’évaluer l’efficacité des mesures anti-corruption adoptées
au sein des services publics considérés.
Les axes de cette politique
reposent sur le décret présidentiel du 29 novembre 2001 relatif
à la lutte contre la corruption qui précise que la KICAC
est chargée d’établir un programme de prévention au
sein des services publics et de réaliser annuellement des sondages
par le biais d’interviews, de consultations d’experts, de groupes de travail
ad hoc et d’analyses des données. Elle participe, en accord avec
le ministère de l’éducation, à l’intégration
d’un volet relatif à la corruption dans les programmes scolaires
des niveaux élémentaires et secondaires.
Il convient de préciser
que les services de l’Assemblée nationale, des juridictions, de
la Commission nationale pour les élections et du Bureau d’audit
et d’inspection, exercent en leur propre sein les missions dévolues
à la KICAC.
L’organisation
de la commission
L’institution, rattachée
à la présidence de la République, bénéficie
d’une indépendance garantie par la loi.
Le comité directeur
de la KICAC se compose d’un président, nommé par le président
de la République et de 9 commissaires (3 désignés
par l’Assemblée Nationale, 3 autres par le chef de la Cour suprême
et les 3 derniers par le président de la République parmi
des personnalités qualifiées). Les membres de la commission
sont inamovibles et nommés pour un mandat de trois ans renouvelable
une seule fois.
Les réunions du comité
de direction sont publiques, exception faite des cas où il serait
nécessaire de protéger l’anonymat des informateurs. Les membres
de la commission sont exclus des délibérations lorsqu’ils
sont en relation directe ou indirecte avec les personnes ou sociétés
impliquées dans les dossiers évoqués. Il est prévu
à ce titre que les parties puissent adresser au président
de la KICAC une demande de récusation d’un membre.
Les décisions sont
prises à la majorité des membres présents.
Le secrétariat général
a autorité sur les 15 subdivisions de l’institution (cf. organigramme
présenté en annexe 5 du présent rapport)
L’ensemble du personnel se
compose actuellement de 160 agents, détachés pour une année
en moyenne et provenant essentiellement de diverses administrations. La
KIKAC envisage à présent de procéder elle-même
à des recrutements de personnels permanents.
Le
fonctionnement de la Commission
- Les recommandations :
- Les auditions et la communication de documents :
Tous les membres et personnels de la Commission sont soumis au secret professionnel.
La simple divulgation ou l’exploitation à des fins lucratives d’informations recueillies dans l’exercice de leurs fonctions les exposent à des peines d’emprisonnement et/ou d’amende (respectivement 5 ans et 7 ans, 30 millions de wons –22 000 euros et 50 millions de wons soit 37 500 euros).
- Le traitement des dénonciations
Les dénonciations sont faites par écrit et ne peuvent être anonymes. La Commission instruit le dossier, vérifie les renseignements, procède éventuellement au recueil d’informations complémentaires et provoque, si nécessaire, soit une enquête du Bureau d’audit et d’inspection, soit d’un service d’inspection interne, soit du directeur de l’administration concernée. Les services chargés de l’enquête sont tenus de fournir leurs conclusions dans un délai maximum de 60 jours, sauf circonstances particulières. En cas de besoin, un complément d’enquête peut être demandé.
En cas d’infraction supposée, la Commission saisit directement le parquet qui doit l’informer en retour des suites réservées, lorsqu’il y a implication de responsables politiques, de magistrats ou d’officiers généraux. Elle actionne directement le parquet de la Haute cour lorsque le procureur, initialement requis décide de ne pas poursuivre ou lorsque l’affaire est connexe à un dossier en cours d’instruction.
Le rédacteur de la dénonciation est informé par la Commission des suites réservées à la transmission de ses informations (conclusions des enquêtes, rapports administratifs, sanctions pénales ou disciplinaires). Il peut, s’il le souhaite, formuler des observations au regard des conclusions auxquelles a abouti la KICAC.
Les fausses dénonciations sont passibles d’une peine d’emprisonnement maximum de 10 ans.
- Les garanties assurées :
D’autres dispositifs de protection existent par ailleurs. Les membres et le personnel de la KICAC et de tout autre service d’enquête, ne peuvent en aucun cas dévoiler l’identité du dénonciateur sans son consentement express. A la demande de ce dernier, la KICAC doit assurer la protection physique de l’informateur et peut solliciter à cet effet le concours des autorités de police. Les mesures de protection s’appliquent de manière identique à toutes les personnes qui ont participé, à quelque degré que ce soit, à l’examen des dossiers comme aux enquêtes. Les dénonciateurs peuvent bénéficier d’une réduction ou d’une remise de peine pour les actes de corruption auxquels ils ont participé et qu’ils ont révélés.
- Les récompenses et gratifications :
La KICAC considère que le système de récompenses est efficace. Entre 1990 et 2001, 27 308 cas ont fait l’objet de dénonciations ; 1,13 milliard de wons (848 millions d’euros) a été récupéré au titre des taxes éludées et 1,23 milliard (925 millions d’euros) au titre des pénalités. Dans le même temps 289 millions de wons (212 000 euros) ont été distribués en gratifications soit environ 0,023% du montant des pénalités infligées.
- Les principales activités :
Ce document annuel élaboré par la KICAC, évalue le degré de corruption en Corée et permet au gouvernement de disposer d’un cadre général en matière de prévention de la corruption englobant tous les secteurs d’activité du pays. Il présente également à l’opinion publique une vision globale des orientations retenues en ce domaine. Il propose enfin un ensemble de directives à l’adresse de chaque administration publique.
Dans chaque service public une série de recommandations a été formulée pour l’année 2002 : guide de prévention des systèmes informatisés, procédure d’assermentation des fonctionnaires (serment d’intégrité), diffusion élargie des informations administratives, installation de médiateurs et d’un groupe d’inspection mixte public-privé contre la corruption. Sectoriellement, et pour la même période la Commission a également recommandé des améliorations dans le système des promotions, de l’évaluation et des mutations des enseignants et des fonctionnaires des collectivités locales. Elle a en outre suggéré une révision des procédures d’attribution des marchés de construction.
Des codes de déontologie, un manuel de gestion et d’utilisation des biens et équipements publics ainsi qu’une méthode d’identification des domaines à risques ont été élaborés. De même des séances de sensibilisation à l’éthique ont été organisées à l’intention de certaines catégories de fonctionnaires.
Il a également était proposé qu’au sein des instances judiciaires et des corps d’inspection, un renforcement des sanctions soit prévu, particulièrement pour les magistrats et enquêteurs de haut grade reconnus coupables de faits de corruption. Parallèlement, la KICAC préconise une plus grande transparence des recrutements et des mutations des magistrats et des enquêteurs ainsi qu’une gestion plus objective des procédures qui leur incombent. Elle recommande également qu’un dispositif de surveillance et un mécanisme de contrôle externe soient mis en place. Elle considère enfin que le public pourrait être plus étroitement associé aux activités des corps judiciaires ou administratifs d’enquête.
Dans le domaine politique,
la KICAC propose de réduire le niveau des dons et prestations offerts
gracieusement dans les réunions électorales et d’instaurer
un compte bancaire unique pour les campagnes. Le financement des partis
devrait selon elle faire l’objet d’une certification de la part de la Commission
nationale des élections et les poursuites des cas de corruption
d’élus devraient être systématisées.
Au sein des entreprises privées,
il est suggéré d’affiner les méthodes de gouvernance
en s’attachant notamment à développer la transparence des
comptes et la régularité des financements consolidés.
La KICAC recommande également que soient mis en place un contrôle
externe des institutions financières et des marchés boursiers
ainsi que des codes de conduite dans chaque société.
A l’égard de la société civile, la Commission préconise le recensement des associations de promotion de l’intégrité et l’évaluation de leurs activités. Elle suggère également l’organisation d’un forum de l’éthique, la création d’un Conseil de prévention de la corruption dans les secteurs public et privé, l’élaboration d’un programme éducatif et le renforcement de la coopération internationale en vue d’améliorer l’image de la Corée.
- Les activités du Centre de renseignements sur la corruption :
En 2002, pour la première année de son fonctionnement, le Centre a reçu 1 773 visiteurs, 4 866 appels téléphoniques et 665 messages électroniques. Il a enregistré 2 435 plaintes, qui ont donné lieu à 649 enquêtes de la part des services compétents et 137 dénonciations. Sur ce total, les dossiers traités ont donné lieu à 131 sanctions et observations, compte non tenu des amendes : 12 peines d’emprisonnements ferme, 13 avec sursis, 1 révocation, 44 sanctions disciplinaires, 55 avertissements à des individus et 8 avertissements ou recommandations à des services. Parmi les personnes ou autorités impliquées figuraient : 1 parlementaire, 1 responsable d’une collectivité territoriale, 34 fonctionnaires de rang moyen, 7 directeurs d’administrations centrales, 74 chefs d’entreprises et 8 services publics.
Les dénonciations et les plaintes intéressaient principalement les administrations d’Etat (1 153), les administrations locales (729), la Cour de justice et les bureaux des procureurs (431) et les services de police (259).
3. LES DIVERS INTERVENANTS
3.1. Les autorités politiques
Le président de la République ne peut être poursuivi, durant l’exercice de ses fonctions, que pour fait de haute trahison. Il est à noter que deux anciens présidents ont été condamnés pour malversations au terme de leur mandat. Les ministres, les membres du Conseil d'Etat, ceux de la Commission nationale des élections, du Bureau d’audit et d’inspection ou les juges de la Cour constitutionnelle ne bénéficient pas d’immunités. En outre, ils peuvent faire l’objet d’une procédure « d’impeachment » avec l’accord préalable de l’Assemblée nationale. Dans le passé, plusieurs propositions de ce type ont été formulées, sans toutefois que l’Assemblée ne les avalise.
3.2. La Commission électorale
Fondée en 1963, conformément la constitution coréenne, la Commission nationale des élections est un organe indépendant qui se compose de personnalités choisies par le gouvernement et les partis d’opposition, de juges, de procureurs et d’experts. La Commission dispose de pouvoirs d’enquête en matière de fraudes, de dépenses électorales et de financement des partis politiques.
3.3. La Commission présidentielle anti-corruption
La Commission, créée en 1999, est indépendante bien que rattachée à la présidence de la République et se compose d’un président, d’un représentant du gouvernement et de 13 autres experts également désignés par la présidence de la République. Il s’agit d’un organe consultatif qui examine périodiquement la situation de la corruption en Corée et propose, le cas échéant, les mesures pour l’améliorer.
3.4. Les autorités judiciaires
- Les juges du siège
En Corée, les cours
et tribunaux ne sont pas habilités à conduire directement
des enquêtes, seuls la police, les procureurs et le Bureau d’audit
pouvant y procéder.
L’indépendance de
la justice est strictement garantie par la constitution. Les juges sont
recrutés par concours et ne peuvent être démis de leur
fonction, sauf cas d’ «impeachment » ou de condamnation à
une peine d’emprisonnement. Ils peuvent faire l’objet de sanctions pour
fautes disciplinaires.
- Les procureurs
Leur recrutement s’effectue
par concours et leur statut est légalement garanti par la loi.
En 1997, un service spécialisé
de lutte contre la corruption a été institué au sein
du Bureau du procureur suprême ; un centre de recueil d’informations
et une ligne d’appels téléphoniques ont également
été mis en place. En parallèle, des sections anti-corruption
ont été implantées auprès des procureurs de
districts.
- Le médiateur
Tout citoyen coréen peut adresser une plainte, même de façon anonyme, aux services du médiateur institué au plan national .Indépendant, le médiateur publie un rapport annuel des cas qui lui sont soumis. De 1994 à 1999, le médiateur a ainsi formulé 2 157 avis à l’adresse des autorités de l’Etat, dont 1 776 ont été suivis d’effet.
- Les services de police
Les fonctionnaires de la police coréenne se répartissent entre l’administration centrale, 14 directions régionales, 229 districts et 3 229 postes de police. Les policiers sont recrutés par concours et leur statut est reconnu par la loi. Il n’y a pas actuellement de service de police spécialisé dans la lutte contre la corruption.
- Le Bureau d’audit et d’investigation
Créé en 1963,
en application de dispositions constitutionnelles, le Bureau est rattaché
à la présidence mais reste statutairement indépendant.
Cet organisme est chargé de vérifier les conditions d’exécution
du budget de l’Etat et d’un certain nombre de services publics. Il procède
également à des enquêtes au sein des administrations,
d’initiative ou sur requêtes des citoyens transmises par la KICAC
(Cf. infra).
Lorsqu’un acte de corruption
est susceptible de causer de graves préjudices aux intérêts
publics, les citoyens coréens ont la faculté de demander
directement une enquête du Bureau d’audit et d’inspection.
- Les organisations civiles
Plusieurs organisations ou
associations de citoyens sont activement impliquées dans la lutte
contre la corruption et interviennent, soit pour dénoncer des délits,
soit pour suivre le traitement des dossiers par les autorités publiques
ou judiciaires, soit encore pour réaliser des évaluations
de certaines institutions ou proposer des modifications législatives.
(78) Cf. Loi n° 6494 du 24 juillet 2001 relative à la lutte contre la corruption.
(79)
Cet
organisme est composé du président et de 4 membres de la
KICAC, ainsi que de 4 autres personnalités et représentants
des principaux ministères.
La République de Finlande
a proclamé son indépendance en 1917. Elle compte 5,3 millions
d’habitants sur 338 000 km2. Le produit intérieur brut (PIB) en
2002 atteignait 177 milliards d’USD, soit 33 700 USD par habitant (France
respectivement: 1 911 milliards d’USD et 31 640 USD par habitant). Le pays
est membre de l’Organisation des nations unies (ONU), de l’Organisation
de Coopération et de Développement Economique (OCDE), du
Conseil de l’Europe, de l’Union Européenne (UE), de l’Organisation
Mondiale du Commerce (OMC), de L’Organisation Mondiale des Douanes (OMD)
et du Groupe d’Action Financière (GAFI). Il a ratifié en
1998 la convention OCDE relative à la lutte contre la corruption
d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales,
de même que les conventions civile et pénale du Conseil de
l’Europe.
Le régime politique
est celui d’une démocratie parlementaire comportant une chambre
unique de 200 députés élus pour 4 ans et issus de
8 partis politiques.
La constitution organise la
répartition des pouvoirs et définit notamment le rôle
du procureur général, du médiateur parlementaire et
du chancelier de la justice.
La loi pénale finlandaise
érige en infractions la corruption active et passive et les malversations
comptables dans la fonction publique et dans le secteur privé, le
blanchiment d’argent, ainsi que les manquements et abus de pouvoirs dans
l’exercice des fonctions. La responsabilité des personnes morales,
publiques ou privées, peut être légalement engagée
dans le cas de corruption et de blanchiment. Le trafic d’influence n’est
pas constitué en incrimination pénale distincte mais peut
être réprimé au titre de la complicité.
Les délais de prescription
pour fait de corruption sont de 5 ans ou 10 ans, selon qu’il s’agit de
corruption simple ou aggravée.
La République de Finlande
a adapté sa législation aux conventions de l’OCDE et du Conseil
de l’Europe. Les dispositions internes autorisent une large application
de l’entraide judiciaire internationale. L’extradition des ressortissants
finlandais est possible vers les autres Etats de l’Union Européenne.
En outre, un citoyen finlandais peut être poursuivi en Finlande pour
des infractions commises à l’étranger.
Entre 1992 et 2000, une centaine
de cas de corruption a été recensée à laquelle
s’ajoute
une soixantaine de cas d’abus de pouvoirs dans l’exercice des fonctions.
En moyenne annuelle, une dizaine de condamnations pénales est prononcée
pour des actes de corruption.
En raison de l’aspect jugé
relativement marginal de la corruption en Finlande, le pays n’a pas défini,
jusqu'à une date récente, de stratégie spécifiquement
consacrée à la lutte anti-corruption ou à la prévention
du phénomène. De même, il n’existait pas de procédure
pénale particulière ou de services spécialisés
dans le cadre de la lutte contre la corruption. Toutefois, le programme
global de lutte contre la criminalité économique et financière,
élaboré en 1996, concerne, pour partie, ce domaine. Un réseau
central anti-corruption a été institué en 2002 à
l’instigation du ministère de la justice. Deux magistrats spécialisés
ont été dernièrement affectés au sein du parquet
général.
2.1. Le personnel politique
Le président de la
République ne saurait être poursuivi que pour la commission
des crimes de haute trahison ou contre l’humanité, sous réserve
de l’aval du médiateur parlementaire et du gouvernement et de la
majorité des ¾ des parlementaires. La responsabilité
pénale des membres du gouvernement peut être engagée
devant la haute cour de justice pour des infractions graves commises dans
l’exercice de leur fonction après décision favorable du parlement.
La commission constitutionnelle peut également, soit à l’initiative
du chancelier de la justice soit à la suite d’une requête
introduite par dix parlementaires au moins ou par une commission parlementaire,
diligenter une enquête à l’encontre d’un ministre. Les infractions
commises dans la vie privée relèvent de la compétence
des juridictions de droit commun.
Les députés
ne sont pas, en principe, responsables pénalement dans le cadre
de l’exercice de leur mandat public. La Chambre peut, néanmoins,
lever cette immunité à la majorité des 5/6èmes
des votants. Ils peuvent être poursuivis, à titre privé,
sous réserve de l’autorisation préalable de la Chambre, lorsque
l’infraction est passible d’une peine au moins égale à 6
mois d’emprisonnement.
2.2. Le médiateur parlementaire
L’instauration du médiateur
parlementaire remonte à 1919. Le Bureau du médiateur est
une structure indépendante qui veille à l’application des
lois et au respect des droits de l’Homme.
Le médiateur est désigné
pour 4 ans par un vote du parlement. Il dispose d’un budget autonome et
d’une quarantaine de collaborateurs et d’enquêteurs de police. Il
instruit les plaintes qu’il reçoit du public (environ 2 500 par
an) et peut intervenir d’office. Il est habilité à prononcer
des réprimandes -qui peuvent être rendues publiques- à
l’encontre d’un service, d’un fonctionnaire ou d’un cadre d’entreprise
publique ou privée. Il a également la faculté de saisir
l’autorité judiciaire.
Le médiateur procède
à des investigations dans l’ensemble des sphères gouvernementales,
judiciaires et administratives -Etat et collectivités territoriales-
ainsi que dans les entreprises publiques ou les sociétés
privées chargées d’un service public, comme des autorités
ecclésiastiques.
Le médiateur parlementaire
jouit en Finlande d’une forte crédibilité et ses activités
sont reconnues.
2.3. Le chancelier de la justice
Il s’agit également
d’un organe indépendant dont l’origine remonte au XVIII siècle
et dont les compétences ont, pour partie, évolué avec
le temps. Le chancelier de la justice est rattaché au cabinet du
premier ministre. Le titulaire de la fonction est choisi parmi des juristes
éminents et est nommé pour la durée de sa vie professionnelle
par le président de la République. Il dispose d’un budget
autonome et est assisté par un bureau comprenant une quarantaine
de collaborateurs.
Le chancelier se voit attribuer
par la constitution le rôle de « garant de la légalité
». A ce titre, il s’assure que les autorités politiques et
administratives exercent leurs missions en conformité avec les lois.
Le chancelier participe aux réunions du gouvernement et contrôle
la légalité des actes de la présidence, des ministères,
des procureurs, des juridictions ainsi que des avocats. Il est ainsi habilité
à réexaminer les actes des procureurs et les modalités
d’exercice du pouvoir discrétionnaire dont ces derniers disposent
en matière de classement des enquêtes. Vis à vis des
juridictions, il veille au respect des droits de l’Homme comme à
celui des règles de procédure.
Sur certains points, les
fonctions du chancelier sont similaires à celles du médiateur
parlementaire. Tout comme ce dernier, le chancelier instruit les cas de
corruption affectant les services publics. Il est autorisé à
mener des enquêtes de sa propre initiative ou à la demande
de tout citoyen concerné. Dans cette dernière hypothèse,
les requêtes anonymes ne sont pas admises. En moyenne 2 000 plaintes
sont adressées par année au bureau du chancelier elles portent
majoritairement sur l’accès aux informations et sur la durée
des procédures dont environ 10% intéressent le domaine judiciaire.
Enfin, le chancelier peut également formuler des réprimandes
à un agent ou à un service public.
2.4. Les organismes publics d’audit
Le Bureau d’audit de l’Etat
(BAE) dépend du ministère des finances. Il lui incombe de
contrôler les administrations publiques et les entreprises qui ont
reçu des subventions de la part des ministères ou de l’Union
Européenne. Le BAE emploie 150 agents et établit un rapport
annuel à l’intention des autorités gouvernementales. Ce rapport
est rendu public.
Un nombre significatif d’administrations
et d’entreprises publiques, ainsi que de collectivités locales,
se sont dotées de corps d’inspection ou de contrôle interne.
Les auditeurs d’Etat assurent,
au nom du parlement, la surveillance de l’exécution du budget. Ils
ont entière latitude pour obtenir communication des comptes et des
renseignements de la part des services publics. Ils enregistrent également
les plaintes que seraient appelés à formuler les particuliers
en matière d’utilisation irrégulière des deniers publics.
2.5. Le Conseil de la concurrence
Le Conseil de la concurrence
a compétence pour suivre l’application de la réglementation
de la concurrence et des achats publics. Il traite en moyenne 200 dossiers
par an et dispose de la faculté de prononcer des amendes dont le
montant maximal peut atteindre 10% du chiffre d’affaires des sociétés
incriminées.
En parallèle, le Service
de la concurrence, créé en 1988, a pour vocation d’étudier
le fonctionnement des secteurs économiques et de proposer les mesures
propres à restaurer, si nécessaire, le libre jeu concurrentiel.
Les irrégularités constatées sont rapportées
au Conseil de la concurrence qui statue à leur propos.
Le Tribunal des marchés
vient d’être créé en vue de se substituer au Conseil
de la concurrence.
2.6. Les services judiciaires
Le ministère de la justice
Le ministère a mis
en place en 2002 un réseau anti-corruption, comprenant des magistrats
spécialisés, des représentants de 10 services publics
et de 5 organisations du secteur privé.
Il s’agit d’un organe de
prospective chargé de contribuer à la coordination et à
l’amélioration des politiques et des méthodes de lutte contre
la corruption dans le pays. Il se consacre également à la
collecte des informations dans ce domaine. Le réseau a, en particulier,
pour tâches de suivre la mise en œuvre de la convention de l’ONU,
l’application de la convention OCDE et le renforcement du dispositif de
détection et l’amélioration des procédures de poursuites.
Le ministère public
La constitution confie à
un procureur général la direction du ministère public.
Ce dernier est nommé par le président de la République
sur proposition du gouvernement. Il est irrévocable sauf en cas
de faute grave. Il est indépendant et ne peut recevoir aucune instruction,
ni faire l’objet de pression de la part des autorités publiques
ou de tout autre organisme. Les décisions prises par le procureur
général restent cependant soumises au contrôle du médiateur
parlementaire et du chancelier de la justice.
Le ministère public
compte au total 300 procureurs ou substituts et 200 collaborateurs..
L’unité des procureurs
d’Etat (14 membres) directement rattachée au procureur général,
est chargée des dossiers d’envergure nationale et de la lutte contre
la criminalité économique qui englobe également les
affaires de corruption..
Les autres procureurs sont
affectés dans les 78 unités locales des districts. Parmi
eux, 24 procureurs sont spécialisés dans la lutte contre
la délinquance économique.
Le rôle du parquet
consiste essentiellement à apprécier, en toute indépendance,
la portée des enquêtes réalisées par les services
de police afin de transmettre, si nécessaire, les dossiers aux juridictions.
Les investigations ressortent de la compétence de la police. Par
exception, les procureurs sont autorisés dans certains cas à
formuler des consignes aux services de police dans le cadre de l’instruction
d’une affaire. Néanmoins, les fonctionnaires de police conservent
la responsabilité entière de la conduite des enquêtes.
Les enquêtes pénales
sont ouvertes à la demande d’un plaignant, des services de police,
d’un corps d’audit ou d’inspection, d’un procureur, du médiateur
parlementaire ou du chancelier de la justice. La protection des témoins
est assurée par une loi d’avril 2003, qui a confirmé et étendu
les procédures existantes (protection policière, domiciles
et identités tenus secrets, comparution des témoins hors
la présence des accusés, jugements à huis clos). Il
est prévu que les infractions de corruption soient désormais
qualifiées de « délits graves », autorisant de
ce fait le recours à des moyens techniques particuliers de détection
tels que les écoutes téléphoniques.
Si l’infraction a fait l’objet
d’une instruction préparatoire et si elle apparaît légalement
constituée, la poursuite en incombe au procureur qui a dès
lors l’obligation de saisir la juridiction pénale compétente.
Toutefois une disposition législative autorise le parquet à
statuer immédiatement à l’égard d’infractions de moindre
importance limitativement énumérées (par exemple celles
commises par des mineurs). Le procureur général dispose d’un
large pouvoir de supervision des activités des procureurs de district.
Il contrôle leurs décisions et peut être saisi de recours
contre celles-ci. Il est en outre habilité à évoquer
toute enquête pénale, mais en pratique restreint ce droit
aux affaires notables. Enfin, il assure la formation professionnelle des
procureurs.
2.7. Les services de police
Il n’existe, en Finlande qu’une
police nationale qui s’articule en trois niveaux : le département
de la police au sein du ministère de l’intérieur, les unités
nationales opérationnelles (bureau national d’enquêtes (BNE),
police mobile et police de sécurité) et en dernier lieu les
polices provinciales (5 commandements régionaux et 90 districts
locaux). La police finlandaise compte 10 000 fonctionnaires dont 8 500
agents de police de terrain.
Le directeur de la police
est un haut fonctionnaire indépendant et irrévocable, nommé
par le président de la République. Tous les services de police
ont vocation à ouvrir des enquêtes et à diligenter
des investigations. Sauf dans les cas particuliers pour lesquels le parquet
peut donner des consignes, aucune autre instruction ne peut être
formulée par une autorité administrative ou judiciaire durant
le déroulement d’une enquête. En tout état de cause,
les services de police restent seuls responsables de la conduite des investigations.
Le BNE est composé
de 550 fonctionnaires repartis en une section centrale et trois divisions
territoriales. Il a compétence nationale pour instruire les enquêtes
criminelles ou celles qui ont des implications à l’étranger,
de même que sur les dossiers de grande délinquance,. A ce
titre il connaît des affaires de corruption les plus graves. Des
unités sont spécialisées en matière de criminalité
économique et peuvent intervenir sur des affaires de corruption.
Le service se consacre également
à la prévention de la corruption en organisant des séminaires
de sensibilisation ou de formation aux audits internes au profit de fonctionnaires
issus d’autres administrations ou d’employés des entreprises publiques.
Au sein du Bureau, le Service
de renseignements judiciaires (SRJ) est un centre national de liaison entre
les services répressifs qui intègre des fonctionnaires d’autres
administrations (douane, impôts…). Il comprend 135 agents et traite
en moyenne 2 000 dossiers par an. Il est constitué en 5 unités
: l’Unité de renseignements financiers, instituée en 1998,
qui procède aux analyses des déclarations de soupçons
et correspond avec les services étrangers homologues, l’Unité
de renseignements, le Centre de communications (relais d’INTERPOL et d’EUROPOL),
l’Unité d’analyse criminelle et l’Unité technique.
2.8. Le ministère des finances
Le ministère des finances
est responsable de la politique du personnel pour l’ensemble des administrations
d’Etat. Il élabore, à ce titre, le dispositif normatif applicable
à tous les fonctionnaires finlandais. La gestion de ces derniers
est dévolue aux services décentralisés.
La loi relative à
la fonction publique d’Etat dispose qu’il est interdit aux agents publics
de solliciter, d’accepter et de recevoir des dons ou toute autre forme
de gratification qui serait de nature à compromettre leur intégrité
et la crédibilité de leur service d’appartenance. Les hauts
fonctionnaires et, depuis 2000, les magistrats sont tenus d’établir
une déclaration de patrimoine. Toutefois, il n’est pas procédé
à des vérifications systématiques et aucune sanction
n’est instituée en cas d’énonciations erronées. Les
déclarations sont rendues publiques, sauf en ce qui concerne la
partie strictement financière de la situation des intéressés.
Les procédures de
recrutement et de promotion sont fondées sur le mérite et
sont assorties de mesures de publication préalables.
Un régime de sanctions
disciplinaires graduées a été instauré afin
de réprimer les manquements aux obligations imposées aux
agents publics dans l’exercice de leurs fonctions. En 2001, le ministère
a engagé une action de sensibilisation des fonctionnaires au respect
de l’éthique et simultanément, le Bureau du personnel a élaboré
un code de bonne conduite de la fonction publique. Cette démarche
a été relayée localement par l’Association finlandaise
des pouvoirs locaux et régionaux qui a diffusé un guide des
règles de bonne gouvernance locale à l’intention des élus
et des agents territoriaux. Les procédures de contrôle interne
relatif à la corruption se généralisent au sein des
services publics.
Actuellement, il n’est pas
légalement prévu que les administrations informent les services
de police ou les procureurs des faits de corruption dont elles auraient
connaissance.
3. LE SECTEUR PRIVE ET LA
SOCIETE CIVILE
3.1. Les entreprises
La loi finlandaise impose
que toutes les entreprises ou fondations fassent appel à des spécialistes
agréés qui examinent annuellement leurs comptes. Les manquements
doivent figurer dans les rapports d’audit. Ces professionnels sont agréés,
soit par le Conseil d’audit de la chambre de commerce centrale, soit par
l’une des 21 chambres régionales de commerce. Ce Conseil s’assure
du niveau de qualification des auditeurs, organise les sélections
et surveille la régularité des activités de la profession.
En outre il existe un Conseil
des auditeurs d’Etat placé auprès du ministre du Commerce
et de l’industrie, qui suit les évolutions réglementaires
et les pratiques en la matière et propose, le cas échéant,
les adaptations jugées souhaitables. Ce Conseil agit également
en tant qu’instance de recours des décisions prises par le Conseil
d’audit de la chambre centrale de commerce.
3.2. La société civile
Les citoyens finlandais disposent
d’un large accès aux informations détenues par les autorités
politiques ou administratives, tant au regard des dossiers constitués
individuellement, qu’en ce qui touche à la publication des rapports
des diverses institutions publiques. A cet égard, il y a lieu d’observer
que le recours au réseau Internet est généralisé.
Les particuliers ont la possibilité,
en outre, de formuler directement des plaintes auprès des procureurs,
du médiateur parlementaire, du chancelier de justice, du Bureau
d’audit d’Etat et du Conseil des auditeurs d’Etat.
La Roumanie compte 22 millions
d’habitants sur 238 390 km2.
En 2002, le PIB global se
situait à 63 milliards d’USD et le PIB par habitant était
de 2 900 dollars (France : 1 911 milliards de dollars et 31 640 de dollars).
Le pays est membre du Conseil
de l’Europe dont il a signé les conventions civile et pénale
contre la corruption ; il a adhéré au GRECO et au groupe
Moneyval. Il a également signé la convention de l’ONU sur
la criminalité transnationale organisée, celle contre la
corruption et les conventions européennes d’entraide judiciaire
pénale La Roumanie a conclu plusieurs accords bilatéraux
de coopération judiciaire et policière.
Le pays a connu en 1989 un
changement notable de régime politique, passant d’un système
autoritaire à une république parlementaire comportant la
chambre des députés et le sénat.
1.1. Les infractions
Les délits de corruption
figurent aux articles 254 à 257 du code pénal.
La corruption passive (Article
254) consiste dans le fait pour un fonctionnaire- le terme englobe également
les parlementaires- de solliciter, recevoir des sommes d’argent, de bénéficier
d’autres avantages indus ou d’en accepter la promesse afin d’accomplir
ou retarder l’exécution d’un acte dans l’exercice de ses fonctions
ou d’accomplir un acte contraire aux dites fonctions, de manière
directe ou indirecte.
La corruption active ( article
255) est définie comme le fait de promettre, d’offrir ou de procurer
des sommes ou d’autres avantages dans les conditions mentionnées
à l’article précédent. Toutefois, il n’y a pas d’infraction
lorsque le corrupteur a été contraint par quelque moyen que
ce soit. Le délit n’est pas sanctionné lorsque le corrupteur
dénonce l’acte de corruption aux autorités publiques avant
saisine de l’autorité judiciaire.
L’article 256 précise
que l’acceptation d’avantages indus concerne un fonctionnaire qui perçoit,
directement ou indirectement, des sommes d’argent ou bénéficie
d’autres avantages.
L’article 257 incrimine le
trafic d’influence qui résulte de la demande ou de l’acceptation
d’une promesse directe ou indirecte d’argent ou d’autres avantages par
toute personne susceptible d’influer ou de laisser croire qu’elle pourrait
avoir de l’influence sur un fonctionnaire en vue d’accomplir ou de ne pas
accomplir un acte relevant de ses fonctions.
Les personnes morales ne
sont pas pénalement responsables en Roumanie.
La loi 78/2000 relative à la prévention, la détection et la répression de la corruption, stipule que sont punissables les tentatives de délits de corruption active et passive, de trafic d’influence et l’acceptation d’avantages indus. Ce texte assimile à ces quatre incriminations une série d’infractions complémentaires telles que :
- la fausse évaluation
de la valeur des entreprises en cours de privatisation ;
- l’offre irrégulière
et le changement d’affectation de crédits ou de subventions ;
- l’implication pour le compte
d’une personne privée, physique ou morale, dans des activités
commerciales ou financières, d’un agent public chargé de
missions de contrôle, de surveillance ou de réorganisation
;
- l’exploitation par un agent
public d’informations recueillies dans l’exercice de ses fonctions en vue
de réaliser des opérations financières incompatibles
avec lesdites fonctions ;
- l’obtention de profits
dans le cadre de fonctions de direction assurées au sein d’un parti
politique, d’un syndicat ou d’une association.
La loi précitée
définit également une liste d’infractions connexes aux délits
de corruption.
Il s’agit de tous les actes
qui visent à initier, faciliter ou dissimuler les préparatifs
des délits de corruption ou assimilés, ou des délits
résultant de faits de corruption (blanchiment, abus de fonctions,
falsification, banqueroute, infractions fiscales, trafics organisés,
etc...).
Le texte intègre enfin
les dispositions de convention applicable à la protection des intérêts
financiers de l’Union Européenne.
1.2. Les sanctions et la prescription
L’échelle des sanctions s’établit comme suit :
- corruption passive : de
3 à 12 ans d’emprisonnement
- corruption active de 6
mois à 5 ans d’emprisonnement
- acceptation d’avantages
indus : de 6 mois à 5 ans.
Les peines sont majorées
lorsque les délits sont commis en groupe ou par des organisations
criminelles organisées.
Les délais de prescription
courent de 5 à 10 ans selon la nature des délits.
Les fonctionnaires et agents
publics ont l’obligation de dénoncer les faits de corruption et
de fournir les documents probants aux parquets. A défaut, une peine
est prévue qui peut aller jusqu’à 7 ans d’emprisonnement.
L’article 118 du code pénal
prévoit également la confiscation du produit des délits
de corruption.
1.3. Les orientations stratégiques
Les autorités roumaines
ont élaboré en 2001 un programme national et un plan national
d’action contre la corruption qui s’inscrit dans une réforme générale
de la législation, du système judiciaire et des administrations
publiques ainsi que l’encouragement à l’émergence d’un secteur
privé compétitif. Il en est notamment résulté
la création en septembre 2002 de la Section spécialisée
pour la lutte contre la corruption qui est rattachée au parquet
de la Cour suprême de justice ou aux parquets régionaux en
ce qui concerne les services déconcentrés.
Dans le même esprit,
en 2002, un parquet national anti-corruption (NAPO) a été
instauré.
1.4. Les données statistiques
Au cours de la période
1998-2003, les services de police ont enregistré 53 000 plaintes
pour délits de corruption, tandis que les parquets et le NAPO ont
effectué 25 700 enquêtes criminelles. A la suite, 3 900 personnes
ont fait l’objet de poursuites judiciaires et 1 900 d’entre elles ont été
condamnées pour faits de corruption.
2. LES DIVERS INTERVENANTS
2.1. Les membres du gouvernement et les parlementaires
Le président de la
République n’est responsable que des faits constitutifs de haute
trahison.
La responsabilité
pénale des ministres ne peut être engagée qu’à
l’instigation du président de la République, de la Chambre
des députés ou du Sénat.
Les dispositions du code
pénal s’appliquent en matière de corruption aux parlementaires
qui sont, à cet égard, assimilés aux autres fonctionnaires.
Il existe cependant des immunités au bénéfice du personnel
politique. En premier lieu, les parlementaires ne sont pas pénalement
responsables des votes et des opinions qu’ils expriment durant leur mandat.
Ils ne peuvent être traduits en justice qu’avec l’accord formel de
la chambre à laquelle ils appartiennent. Néanmoins, ils peuvent
faire l’objet d’enquêtes en cas de flagrant délit ou à
la demande exclusive du parquet général de la Cour suprême
de justice ; en outre, cette dernière juridiction a seule vocation
à statuer sur des dossiers impliquant un parlementaire.
2.2. Le Service de contrôle du premier ministre
Cette entité publique est habilitée à détecter les faits de corruption au sein des instances gouvernementales et des services publics. Annuellement, elle réalise une centaine d’investigations dont les conclusions sont communiquées au premier ministre et, le cas échéant, aux autorités judiciaires.
2.3. Le Conseil de la concurrence et l’Office de la concurrence
Datant de 1997, le Conseil
de la concurrence est un organisme public national de 10 membres désignés
par le gouvernement et chacune des chambres, dont la mission consiste à
évaluer l’application de la réglementation en matière
de concurrence et, en particulier, dans le domaine des marchés publics.
Parallèlement, l’Office
de la concurrence est un service public dont le rôle est orienté
vers la conduite opérationnelle des enquêtes et vérifications
sur place.
2.4. Les services judiciaires
Le Conseil supérieur de la magistrature (CSM) est l’instance sommitale du système judiciaire. Il décide des orientations de l’institution et siège en formation disciplinaire. Il est composé de 15 juges choisis pour 4 ans par la Chambre des députés et le Sénat sur une liste de candidats établie par les magistrats et procureurs des cours d’appel. Le Conseil est présidé par le ministre de la justice ou, dans le cas de formation en conseil de discipline, par le président de la Cour suprême de justice. Le CSM a adopté un code de conduite des magistrats en septembre 2002.
L’organisation judiciaire
repose sur la Cour suprême de justice, 15 cours d’appel, 41 tribunaux
de grande instance et 180 tribunaux de première instance. Les tribunaux
de première instance ont une compétence générale
de premier degré ; les tribunaux de grande instance et les cours
d’appels sont, à titre dérogatoire, habilités par
la loi à statuer en premier ressort dans des domaines d’importance
particulière (exemples : délits et crimes commis par des
magistrats ou des notaires) et jugent en appel des décisions des
tribunaux du degré inférieur. La cour suprême est saisie,
en premier ressort, des procédures conduites à l’encontre
des membres du gouvernement, des parlementaires et des hauts magistrats.
Elle examine les pourvois en cassation et les recours en annulation des
jugements et arrêts définitifs.
Les juges sont indépendants
et inamovibles : les promotions et mutations s’opèrent avec leur
consentement. Ils sont recrutés par voie de concours et sont formés
à l’Institut national de la magistrature. Les 3 600 juges et procureurs
roumains sont nommés par le Président de la république
sur proposition du CSM ; ils leur est interdit d’appartenir à un
parti politique mais ils disposent toutefois de la faculté d’adhérer
à des associations professionnelles. Ils ne peuvent faire l’objet
d’enquêtes, d’arrestation ou d’inculpation qu’après accord
du ministre de la justice. Les cas de révocation sont limitativement
énumérés par la loi. Les magistrats sont également
tenus de déclarer la composition de leur patrimoine. Le ministre
de la justice instruit les dossiers disciplinaires qui sont soumis en dernier
ressort au CSM pour les juges et à la commission de discipline du
ministère public pour les procureurs. La loi 92/1992 a, par ailleurs,
créé des formations spécialisées au sein des
juridictions de première et de grande instance. Les juridictions
du siège n’ont pas de pouvoirs d’enquête
Le ministère public
est représenté auprès de chaque juridiction ; il est
placé sous l’autorité du ministre de la justice et du procureur
général près la Cour suprême de justice. Toutefois,
il ne peut être commandé aux procureurs de clôturer
une procédure pénale légalement engagée.
Le parquet est responsable
de l’instruction pénale et du suivi des enquêtes pénales
menées par les services de police. En matière de corruption,
les procureurs sont seuls habilités à saisir les juridictions
compétentes. Les décisions de classement prises par les procureurs
sont susceptibles d’être contestées en justice.
Le Parquet général anti-corruption ( NAPO)
En 2002, l’ordonnance d’urgence
43/2002 a créé, en remplacement de la Section spéciale
de lutte contre la corruption et le crime organisé, le Parquet national
anti-corruption qui constitue une structure spécialisée au
sein du ministère public en vue de lutter contre la corruption et
la criminalité organisée. Cet organisme comprend une section
centrale rattachée au parquet général de la Cour suprême
de justice et 15 services territoriaux implantés auprès des
parquets des cours d’appels. Les 98 procureurs affectés au service
sont nommés en raison de leur expérience par le ministre
de la justice sur proposition du procureur général près
la Cour suprême pour une durée de 6 ans renouvelable une fois.
Ils sont assistés de 150 policiers confirmés et de divers
spécialistes financiers, douaniers et fiscalistes venant d’autres
administrations et également désignés par le même
procureur général.
Les interventions du NAPO
concernent la détection et la conduite des enquêtes dans les
cas de délits de corruption et d’infractions assimilées et
connexes de niveau supérieur ou intermédiaire, c’est à
dire, aux termes de la loi 161/2003, ceux qui induisent un préjudice
supérieur à 100 000 Euros, ceux qui portent sur des valeurs
ou des biens d’un montant supérieur à 10 000 Euros et ceux,
enfin, qui mettent en cause des membres du gouvernement, du parlement,
des magistrats, des fonctionnaires et des militaires de haut rang, des
maires et conseillers de districts, des notaires ou encore des dirigeants
des entreprises publiques. En plus des moyens dont disposent les enquêteurs
de droit commun en matière de corruption, les agents rattachés
au NAPO sont autorisés, après accord du procureur général,
à pratiquer des infiltrations.
Le service s’est, en outre,
doté de moyens d’analyse et de surveillance des cas de corruption.
Un bureau chargé des relations avec les services étrangers
similaires est également établi au sein de la structure.
Dans la période du 1er septembre 2002 au 1er octobre 2003, soit
un peu plus d’une année, le NAPO a examiné plus de 2 600
dossiers et a engagé des poursuites en justice à l’encontre
de 617 personnes qui ont amené une cinquantaine de condamnations.
Le code de procédure
pénale adopté en 1969 et remanié à plusieurs
reprises, consacre le principe de la légalité des poursuites.
La conduite des enquêtes pénales ressortit de la seule compétence
des procureurs, soit que ceux-ci agissent de leur propre initiative, soit
qu’ils supervisent les investigations menées par les services de
police. La procédure pénale et l’instruction sont couvertes
par le secret professionnel. Le secret professionnel ou bancaire n’est
pas opposable aux procureurs, exception faites en faveur des avocats.
Le co-auteur ou le complice
qui dénonce un fait de corruption est admis au bénéfice
de circonstances atténuantes. Selon le droit roumain, le corrupteur
qui avoue la perpétration d’un délit avant que le parquet
n’ait été saisi, n’est pas légalement punissable.
Le parquet peut se saisir d’office et instruire de la sorte les dénonciations
anonymes qui ne sont pas recevables en justice en tant que telles.
Des moyens techniques spécifiques
sont utilisés en vue de détecter les cas de corruption :
écoutes téléphoniques, surveillance des comptes bancaires
et des systèmes informatiques.
Les procédés
d’infiltration de réseau sont l’apanage des membres du NAPO.
Les témoins, avocats,
experts et interprètes sont légalement protégés
des menaces physiques et des contraintes morales ; un projet est à
l’étude afin d’assurer une protection plus large de ces divers intervenants.
2. 5. Les administrations
Plusieurs services d’inspection
interne ont été créés, par exemple, au sein
des ministères de la justice et de l’intérieur.
De même que pour les
magistrats, il est fait obligation, en vertu des dispositions de la loi
115/1996, aux hauts fonctionnaires et aux cadres supérieurs des
entreprises publiques de déclarer leur patrimoine et les donations
dont ils bénéficient. Des commissions d’enquête implantées
dans le ressort des cours d’appel sont habilitées à vérifier
la réalité des déclarations ainsi faites et à
examiner les situations jugées irrégulières. Depuis
2001, il a été institué une déclaration fiscale
des revenus.
Une charte générale
des fonctionnaires a été élaborée et des codes
de déontologie ont été mis en place au sein de plusieurs
services publics.
Les services de police
Au cours des 5 années
suivant la révolution de 1989, la police roumaine a fait l’objet
d’une réorganisation en profondeur avec le renouvellement des cadres
et le recrutement d’un fort contingent d’officiers et de sous-officiers.
Placée antérieurement sous statut militaire, la police est
actuellement démilitarisée et dirigée par un inspecteur
général nommé par le gouvernement sur proposition
du ministre de l’intérieur, autorité de tutelle.
Les 52 000 fonctionnaires
qui la composent sont affectés à l’administration centrale,
dans les 8 directions régionales ou dans les 42 directions et services
départementaux. L’organisation distingue 3 branches : sécurité
publique, police administrative, police judiciaire. La police judiciaire
regroupe environ 10 000 agents, dont 1 400 sont plus particulièrement
affectés à la détection des infractions économiques
et financières, et traite annuellement entre 800 et 900 affaires
pénales.
Depuis 1998, des groupes
spécialisés fonctionnent dans le cadre de la lutte contre
la corruption et la criminalité organisée. Ils sont composés
de policiers, de procureurs et d’experts d’autres administrations. Ces
groupes comprennent au total 128 policiers qui dépendent du parquet.
Les policiers roumains sont
recrutés sur concours. Ils doivent obligatoirement changer d’affectation
tous les cinq ans. L’ Académie de police de Bucarest dispense une
formation de haut niveau aux fonctionnaires de police, laquelle inclut
des cours relatifs à l’éthique. Le stage initial des officiers
s’étend sur quatre années et sur deux années pour
les sous-officiers.
Au plan interne, un code
de déontologie a été mis en place en 2002 et un service
d’enquêtes a été implanté avec 40 fonctionnaires.
Les délits constatés donnent lieu à transmission au
parquet. En 2001, 3 000 cas impliquant des fonctionnaires de police ont
été sanctionnés disciplinairement et 140 autre cas
ont été portés en justice.
L’administration des douanes
A l’instar de la police, la
douane roumaine a été réorganisée à
partir de 1989 et a modernisé ses méthodes de fonctionnement.
Elle emploie 4 300 fonctionnaires au sein de la direction générale,
des 10 directions régionales et des 104 bureaux locaux. Les agents
sont recrutés sur concours. Leur mobilité fonctionnelle n’est
pas encore systématisée.
Outre la déclaration
de patrimoine commune à tous les fonctionnaires, les agents des
douanes doivent signaler les acquisitions immobilières auxquelles
ils procèdent. Une ligne de téléphone gratuite a été
mise à disposition du public qui est invité à formuler
des plaintes au regard du fonctionnement du service des douanes et des
irrégularités dont il serait victime.
Un code de déontologie
a été institué et un corps d’inspection générale
a été créé qui diligente des enquêtes
en cas de soupçons de prévarication mettant en cause le personnel
douanier.
Environ 150 douaniers ont
été sanctionnés en 2002 pour avoir perçu des
pots-de-vins.
La Garde des finances
Formée sur le modèle italien et composée de 1 500 agents disséminés sur l’ensemble du territoire roumain, la « Garde des finances » recherche les fraudes fiscales. Elle est tenue de dénoncer aux parquets les infractions pénales, dont les délits de corruption (3 000 transmissions faites à ce titre en moyenne annuelle).
L’Office national de prévention et de lutte contre le blanchiment d’argent.
Instauré en 1969, cet
organisme à composition interministérielle collecte et analyse
les informations communiquées par les intermédiaires financiers
et certains professionnels tels que les notaires, les agences immobilières
ou les casinos; ces informations concernent les transactions financières
suspectes et celles qui font l’objet de règlements en espèces
d’un montant supérieur à 1 000 Euros.
Le blanchiment a été
constitué en délit spécifique en 2000.
Après enquête,
l’Office transmet les dossiers litigieux aux parquets.
3. LE SECTEUR PRIVE ET LA SOCIETE CIVILE
Depuis 2002, les autorités roumaines ont, dans l’esprit du programme stratégique anti-corruption, développé des initiatives afin de favoriser la transparence vis à vis du secteur privé et de la société civile. Ainsi, des associations indépendantes ont été chargées d’établir un système de mesure de la perception de la corruption dans le pays. Les rapports des services en charge de la lutte contre la corruption sont rendus publics. L’activité des ONG est encouragée. Un groupe central anti-corruption placé auprès du ministre de l’information réunit chaque mois des journalistes spécialisés. De même, des réunions trimestrielles sont tenues au Secrétariat général du gouvernement avec les représentants des syndicats, des employeurs roumains et des investisseurs étrangers de façon à réaliser un état des lieux régulier de la situation et des cas de corruption. Enfin, en parallèle, une cellule dépendante du premier ministre est également chargée de recueillir les informations sur la corruption de la part des entreprises du secteur concurrentiel.
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Sur le blanchiment : (articles 324-1 à 324-9 du code pénal : des autres atteintes aux biens) |
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Le délit de blanchiment repris au code pénal aux articles 324-1 à 324-9 sous l’appellation "du blanchiment", a été créé par la loi n° 96-392 du 13 mai 1996 relative à la lutte contre le blanchiment et le trafic de stupéfiant (80) . C’est une infraction de conséquence comme le recel par exemple, c’est-à-dire qu’elle est obligatoirement associée à une infraction principale et préalable. |
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Hormis l'existence de l'infraction préalable, les actes matériels peuvent être décomposés en deux pratiques : 1. Facilitation de la justification mensongère. Déjà envisagée pour le seul blanchiment de stupéfiants (article 222-38 du code pénal), la justification a été reprise plus largement pour améliorer la poursuite des autres infractions. Ainsi le recours à des moyens antérieurement qualifiés de « frauduleux » n'est plus nécessaire. Il suffira désormais d'établir le caractère mensonger de cette justification. De même les « ressources » de l'auteur de l'infraction deviennent « les revenus ». L'expression « par tout moyen » permet d'embrasser la diversité des situations. L'une des techniques les plus classiques consiste à recourir à la création de commerces, dont le chiffre d'affaires est essentiellement constitué de paiement en espèces. On peut également avoir recours à des opérations de change justifiées par des déplacements fréquents de personnes ou de marchandises importées ou exportées fictivement. Dans ces cas, la facilitation procèdera d'actes d'aide et assistance prenant la forme de fausses factures, fausses attestations, faux bulletins de salaires, etc…La complicité peut aussi résulter d'une action passive, l'abstention valant alors action. C’est par exemple le cas, pour un comptable, ou un commissaire aux comptes de ne pas avoir fait de révélations à l'autorité judiciaire. Il en est de même pour un banquier qui ne se sera pas étonné de fréquents dépôts d'espèces en deçà du seuil fixé par la loi pour établir une déclaration de soupçon. Enfin, les biens visés à l'article 324-1 du code pénal sont entendus très largement : corporels ou incorporels, meubles ou immeubles, actes juridiques attestant d'un droit ou d'un titre. 2 .Concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion. Par analogie, ces opérations, selon le stade auquel elles interviennent, sont assimilables aux cycles d'une machine à laver qui se décompose en un prélavage, un lavage et un essorage. Tout au long de ce circuit, l'argent sale va obtenir un statut de plus en plus honorable, mais aussi de moins en moins liquide, et son origine de moins en moins perceptible. Le placement va consister à transformer les petites coupures tirées, par exemple du trafic de stupéfiants, en coupures plus importantes puis en monnaie scripturale. La création de commerces aux revenus essentiellement constitués d'espèces est l'un des moyens de placement classique (laveries automatiques Pizzerias …). Mais le placement peut être beaucoup plus intellectuel et concerner les conseils d'un intermédiaire qui réalisera l'opération financière vers une agence à l'étranger dont il détient souvent les intérêts. La dissimulation, est la manœuvre qui va permettre de masquer la réalité de l’opération afin d’en gommer les traces. Outre la création de sociétés écran, les blanchisseurs vont utiliser la technologie moderne en matière bancaire et fiduciaire ainsi que les instruments financiers et boursiers les plus diversifiés. L'opération de conversion est la troisième phase à l'issue de laquelle l'argent sale est blanchi par l'intégration des produits criminels dans les circuits de l'économie légale. Les formes sont diverses et vont de l'achat de bons du Trésor, fonds de placements ou encore les sociétés immobilières à capital variable (SICAV) jusqu'au placements immobiliers ou boursiers conséquents. Précisons que la
loi n'a pas posé de condition cumulative ou alternative à
ces opérations. Dès lors, elles peuvent être recherchées
et poursuivies distinctement.
(80) Pour l'évolution des textes Cf chapitre 1 du présent rapport « blanchiment et corruption ». |
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L'élément moral de l'infraction de blanchiment consiste dans l'intention de l'auteur qui agit « en connaissance de cause ». Le blanchiment est intentionnel, ce qui exclut l'imprudence ou la négligence. Les tribunaux se contentent souvent de la constatation d'éléments de fait qui auraient dû susciter « plus de curiosité ».La simple connaissance de l'infraction principale autorise la poursuite de l'infraction générale de blanchiment. Le juge du fond n'a pas à apporter la preuve de la connaissance exacte des conditions (temps, lieu, personnalité de la victime…).En revanche, l'application des sanctions de blanchiment aggravé par l'habitude, l'activité professionnelle, la bande organisée ou encore par la connaissance des circonstances aggravantes de l'infraction principale apparaît plus difficile. La mauvaise foi peut se révéler par les circonstances insolites de l'opération. En bref, on ne peut pas faire n'importe quoi avec n'importe qui, sans s’exposer à devoir prouver que l'on ne se doutait pas de l'origine frauduleuse de l'opération. |
| Le Service central de prévention de la corruption, 129, rue de l’Université, 75007 – PARIS - mail : biblio.scpc@justice.gouv.fr est habilité par la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 à donner aux divers chefs d’exécutif des collectivités territoriales des avis sur les mesures susceptibles d’être prises pour prévenir des faits susceptibles de constituer des délits de blanchiment. |
LA CONCUSSION|
SUR LA CONCUSSION (article 432-10 du code pénal manquement au devoir de probité) |
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Aux termes de l’article 432-10 du code pénal, la concussion est
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La concussion porte atteinte au devoir de probité qui s’impose aux personnes investies d’une fonction publique ; elle ne vise pas, comme pour les délits de prise illégale d’intérêts et l’octroi d’avantages injustifiés, toutes les personnes investies d’un mandat électif public. La liste des personnes visées
comporte :
Selon la jurisprudence pourront
être notamment poursuivis
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La concussion a cessé d’être un crime depuis la loi du 24 novembre 1943. La peine correctionnelle est désormais fixée à cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende. Des peines complémentaires
sont
également encourues (article 432-17) :
L’article L7 du code électoral prévoit une peine accessoire d’exclusion automatique du condamné des listes électorales pour une durée de cinq ans. |
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Le délit de concussion
est un délit instantané entièrement consommé
au moment où le prévenu exige, perçoit ou ordonne
de percevoir, d’une façon indue, des sommes à titre de droits
ou d’impôts. Il se prescrit par 3 ans à compter du jour où
les faits ont été commis.
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LE BLANCHIMENT
LA CONCUSSION
LE NOUVEAU CODE DES MARCHES PUBLICS|
SUR LE NOUVEAU CODE DES
MARCHES PUBLICS
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Ce nouveau code se substitue
à celui entré en vigueur le 9 mars 2001. Objet de nombreuses
critiques tant des professionnels que des instances européennes.
Il a été réécrit en vue de donner plus d’autonomie
et de responsabilités aux acheteurs publics (cf annexe n°6).
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Le tableau synthétique
(infra) retrace les obligations essentielles en matière de publicité.
(81) L’ensemble des achats publics effectués par l’Etat, les collectivités territoriales et leurs établissements représente 14% du Produit intérieur brut soit 270 milliards euros. (82)
Quelques difficultés de mise en œuvre subsistent ; par exemple :
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(Seuil communautaire et national) |
Services Fournitures |
Appel d’offres Appel d’offres |
+ éventuelle autre revue professionnelle |
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Services
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Appel d’offres
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+ éventuelle autre revue professionnelle JOCE + BOAMP
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Services Fournitures Achats de denrées
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Marché Négocié |
Pas de formalités préalables |
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Services Fournitures |
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| En dessous de 90 000 euros hors taxe le code n’impose pas de formalisme particulier mais une publicité relevant de la responsabilité de l’acheteur doit être adaptée à l’objet et au montant du marché. Il est à noter que subsistent encore des marchés exonérés de publicité et de mise en concurrence en vertu des dispositions de l’article 35 du code (marchés complémentaires). | |||
| Le relèvement des
seuils de mise en concurrence ne doit pas être compris comme ayant
pour objet de soustraire les marchés en dessous des seuils à
l’application de toute procédure de mise en concurrence.
Au contraire en dessous des seuils, il appartient à l’acheteur public, (article 40), de définir les formalités d’une « publicité suffisante », et d’une « mise en concurrence effective ». Il devra mettre en œuvre pour la conclusion d’achat dans le respect des grands principes du code des marchés publics rappelés à l’article premier, ces obligations de publicité et de concurrence et le choix devra être opéré suivant l’offre économiquement la plus avantageuse. A défaut de respect de ces principes, la procédure adaptée par l’acheteur public sera considérée comme étant constitutive du délit dit de favoritisme (voir fiche technique du rapport 2002 du SCPC). En dessous des seuils,
il n’y a pas obligation de transmettre les marchés au préfet
pour le contrôle de la légalité (l’article 11 de
la loi MURCEF n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 reste applicable
- cf. art. 130 du code).
En conclusion, il n’y a donc plus de contrôle externe obligatoire dans la constitution des marchés en dessous des seuils. C’est à la PRM de prévoir un contrôle interne « adapté ». Cette situation nouvelle risque de favoriser certaines dérives. Par ailleurs, les conflits et contestations présentés par les professionnels évincés ou se considérant comme victimes d’une inégalité de traitement, seront portés devant la justice pénale. Aussi pour éviter de voir leur responsabilité personnelle engagée, les décideurs publics devront-ils apporter une attention toute particulière aux systèmes de contrôle interne qu’ils doivent mettre en place. Les seuls contrôles restant sont : - le contrôle de la légalité par le préfet pour les marchés au dessus des seuils ( évalués à environ 10 % des achats publics), |
I - TRAITEMENT DES DOSSIERS
1. ELEMENTS STATISTIQUES
Le nombre de saisines du SCPC en 2003 a été de 81, chiffre qui traduit une augmentation sensible par rapport à la période précédente (65) et par rapport à la moyenne annuelle depuis sa création (55). Ainsi, en deux ans, les dossiers dont a été saisi le service ont presque doublé.
Il est régulièrement rappelé dans ce rapport que ces chiffres - même s’ils sont en augmentation constante - peuvent apparaître modestes, comparés à la capacité opérationnelle (théorique) du SCPC ou rapportés au nombre de condamnations prononcées par les juridictions pénales au cours de la même période (cf. tableau infra - source ministère de la Justice).
Il convient cependant d’observer que le nombre de condamnations pénales prononcées en matière de manquement au devoir de probité est lui-même faible (234 en 2002, sur un total de 422 549 délits sanctionnés). D’autre part, ces chiffres ne représentent qu’une partie de l’activité du SCPC, les autres étant constituées de sollicitations verbales, actions de formation, participation à des travaux parlementaires ou ministériels, intervention à des colloques nationaux ou internationaux, coopération à l’étranger, conseil et expertises aux entreprises des secteurs public et privé, etc…, qui sont difficilement quantifiables. Une estimation de l’action de formation permet cependant de préciser qu’elle a nécessité 250 à 300 heures de formation et concerné 2000 personnes.
Les 81 dossiers dont le service a été saisi se ventilent de la façon suivante :
32 avis ont été rendus, dont :
- 12 à la demande d’élus ou de responsables de collectivités locales ou territoriales ;
- 10 à la demande de chefs de services administratifs de l’Etat, des corps de contrôle et des commissions administratives ;
- 6 à la demande de dirigeants d’organismes privés chargés d’une mission de service public ;
- 4 à la demande de l’autorité judiciaire ;
49 dossiers posent le problème spécifique des saisines de
particuliers.
En effet, la loi du 29 février 1993 et son décret d’application du 22 février suivant, textes fondateurs du service, énumèrent limitativement les autorités habilitées à lui demander un avis.
Ce sont les élus locaux, les chefs des juridictions financières, des services administratifs de l’Etat, de diverses commissions administratives, des organismes et services d’inspection ou de contrôle relevant de l’Etat et, enfin, les dirigeants des organismes privés chargés d’une mission de service public.
La saisine du SCPC par de simples citoyens, sans mandat électif ni attributions administratives ou juridictionnelles particulières, n’est pas prévue. Or, force est de constater que depuis quelques années, de nombreux courriers (dont d’ailleurs une très faible part est anonyme) lui sont adressés par de simples particuliers ou des associations, pour solliciter des consultations, des renseignements, ou porter des faits à sa connaissance. Ils représentent aujourd’hui plus de 60% des saisines.
Sous couvert de certaines précautions, le SCPC, soucieux de sa mission générale de prévention, a pris le parti d’examiner ces sollicitations. Les risques de manipulations ou d’instrumentalisation ne sont pas négligeables, d’autant que ses capacités d’investigation ou la possibilité de se faire communiquer des documents ont été supprimés par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 20 janvier 1993. Faut-il pour autant que le SCPC renonce partiellement à la mission de service public qui est la sienne et qui, de manière générale, satisfait des attentes légitimes de nos concitoyens ? Pour éviter tout « dérapage », il serait sans doute préférable de le doter, comme de nombreuses autorités administratives, de pouvoirs d’enquête strictement encadrés et respectueux des droits et libertés individuels, dont l’absence avait justifié la censure de la Haute juridiction.
Néanmoins, l’interdiction qui s’impose au service de formuler des avis juridiques au bénéfice de particuliers n’est pas incompatible avec le questionnement des autorités administratives à ce sujet, voire à la transmission à ces dernières - pour attribution ou information - des requêtes qui les concernent. Il y a là pour le SCPC une marge d’animation dont il peut user sans être en contravention avec les dispositions légales, ni indisposer personne et qui peut contribuer à mieux faire connaître son action.
Etude comparative des saisines
du SCPC et du nombre de condamnations
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| Corruption active ou passive |
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| Prise illégale d’intérêts |
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| Corruption de directeur d’entreprise privée |
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2. COMMENTAIRES
L’activité du SCPC ne saurait être réduite aux seuls avis qu’il donne aux autorités habilitées à lui demander. Comme il est indiqué plus haut, son champ d’intervention est beaucoup plus vaste.
Cependant, il demeure sous-employé de ce point de vue, particulièrement par l’autorité judiciaire, alors qu’il est dirigé par un magistrat et placé auprès du garde des Sceaux. Pour l’année 2003, le service n’a été sollicité qu’à quatre reprises par des magistrats de l’ordre judiciaire appartenant au siège ou au parquet. S’il est facile de comprendre que des juridictions de grande importance, dotées d’un pôle économique et financier ou d’un service spécialisé peuvent se dispenser de recourir aux compétences du SCPC, tel ne paraît pas être le cas des tribunaux de moyenne ou petite taille, susceptibles de bénéficier d’une expertise indépendante et pluridisciplinaire sur des sujets de haute technicité financière et juridique.
Ce raisonnement est d’ailleurs transposable aux élus des collectivités locales et territoriales à la recherche d’un avis discret et argumenté dans des domaines aussi délicats que le prise illégale d’intérêt ou la passation des marchés publics.
De même, il est facile d’imaginer que les consultations du SCPC puissent servir aux représentants de l’Etat dans leur tâche de contrôle de la légalité de certains actes administratifs. Un programme d’action a été élaboré et soumis à l’approbation du cabinet du garde des Sceaux. Il suggère un mode opératoire précis pour chaque direction de ministère et interlocuteur concernés.
S’agissant plus spécifiquement
du corps préfectoral, il a été proposé dans
ce même programme d’action, que le chef du service participe à
une des réunions régulières organisées par
le ministère de l’intérieur. De plus, le SCPC a rédigé
un avant-projet de circulaire interministérielle à l’intention
des chefs de cours d’appel et des préfets, destinée à
mieux le faire connaître et énumérant les possibilités
existantes, pour les différents acteurs, d’une prévention
accrue de la corruption.
II – SENSIBILISATION ET FORMATION A LAPREVENTION ET A LA DETECTION DE LA CORRUPTION
Pour remplir cette mission
le SCPC entretient un partenariat avec quatre catégories d’interlocuteurs
: d’autres départements ministériels et services de l’Etat,
les entreprises publiques, les entreprises privées et les collectivités
locales ou territoriales.
1. AUTRES DEPARTEMENTS MINISTERIELS ET SERVICES DE L’ETAT
Les interlocuteurs naturels du SCPC sont issus des ministères représentés en son sein :
- ministère de l’intérieur ;
- ministère de la Justice ;
- ministère de la défense ;
- ministère de l’économie, des finances et de l’industrie ;
- ministère de l’équipement, des transports, du logement, du tourisme et de la mer.
Une collaboration active se poursuit également avec le ministère des affaires étrangères et plus particulièrement avec l’ambassadeur itinérant chargé des questions de lutte contre la criminalité organisée et la corruption.
Le SCPC a créé en son sein un comité permanent de liaison, composé de membres des divers départements ministériels et de représentants de la société civile avec lesquels il est amené à collaborer (84) . Ce comité l’assiste dans ses attributions de centralisation des informations, de recherche et de prospective.
Sur la base d’une politique
confirmée, un programme d’action, tel que décrit plus haut
(I. 2), devrait pouvoir être mis en œuvre rapidement.
2. ENTREPRISES PUBLIQUES
Le SCPC entretient des partenariats avec la Société nationale des chemins de fer français (SNCF) depuis 1998 et avec Electricité de France (EDF) depuis 2000, après la signature de conventions. Ils reposent essentiellement sur la mise en place de modules de formation par le service et l’échange d’informations relatives à des dérives éventuelles. C’est ainsi que le service vient d’assurer chez EDF la formation des membres des départements achats et contrôle général.
Des entretiens se poursuivent avec Gaz de France (GDF) et la Régie autonome des transports parisiens (RATP) pour jeter les bases d’un partenariat futur.
Une convention devrait être
bientôt signée avec l’Agence française de développement
(AFD) et sa filiale, la Société de promotion et de participation
économique (PROPARCO). Ces organismes concourent par des prêts
à moyen ou long terme et des subventions au développement
économique et social en Afrique, en Asie, au Proche Orient, dans
le Pacifique et dans les Territoires d’Outre-Mer.
3. ENTREPRISES PRIVEES
La politique initiée dans ce domaine par le service a abouti à la signature de quatre conventions de partenariat avec des grandes entreprises françaises (EADS, VEOLIA ENVIRONNEMENT, THALES) ou groupes d’entreprises (PERIFEM). Cinq autres protocoles sont en cours de négociation avec de très grandes sociétés françaises et devraient être signés dans le premier semestre de l’année 2004.
L’accueil réservé à cette initiative s’est révélé extrêmement positif et à été mis en exergue par le groupe de travail sur la corruption dans le cadre des transactions commerciales internationales de l’Organisation de coopération et de développement économique (OCDE) dans son rapport (phase 2) sur l’application par la France de la convention et de la recommandation de 1997 sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers. Il a ainsi été officiellement recommandé au gouvernement français de poursuivre et renforcer ses efforts en la matière, notamment par le biais du SCPC.
Cependant, malgré une demande spontanée qui ne cesse de croître, les moyens réduits du service l’obligeront certainement à marquer une pause dans ce programme au cours de l’année à venir, sauf à ce que lui soient adjoints les renforts en personnel qu’il sollicite depuis deux ans.
Par ailleurs, les contacts noués avec les groupements ou organismes professionnels – association française des entreprises privées (AFEP), Fédération de Paris du MEDEF, syndicat des entrepreneurs internationaux (SEFI), assemblée des chambres françaises de commerce et d’industrie, assemblée permanente des chambres de métiers - permettent de mieux faire connaître les activités du service à leurs adhérents par les moyens de communication dont ils disposent.
Enfin, le service a poursuivi
ses actions de sensibilisation du secteur privé par la formation
initiale ou continue qu’il dispense auprès de plusieurs instituts
d’administration des entreprises (Aix-en-Provence, Paris, Poitiers). De
même, des membres du SCPC participent à de nombreuses sessions
de formation, groupes de recherche, séminaires organisés
par les organes représentatifs des commissaires aux comptes et par
l’institut français d’audit et de contrôle internes (IFACI)
dont le public est composé d’auditeurs d’entreprises à haut
niveau.
4. COLLECTIVITES LOCALES OU TERRITORIALES
Les actions du service dans ce domaine se sont jusqu’ici limitées à des interventions ou conférences en faveur d’élus ou de fonctionnaires territoriaux, organisées par le centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT), l’observatoire des risques juridiques des collectivités territoriales (ORJCT), ou à la demande de certaines communes (notamment la ville de PARIS).
Des liens ont été tissés au cours de l’année avec l’observatoire des risques juridiques des collectivités locales.
Des actions spécifiques
de formation devraient très prochainement pouvoir être mises
en œuvre en faveur des collectivités territoriales, dans le domaine
des marchés publics et des prises illégales d’intérêts,
par l’intermédiaire des grandes associations d’élus locaux.
(84) Cour des comptes, inspection générale de l’administration, inspection générale des finances, inspection générale des services judiciaires, ambassadeur itinérant chargé des questions de lutte contre la corruption, conseil général des ponts et chaussées, conseil général des mines, direction générale de la police nationale, direction générale de la gendarmerie nationale, direction générale des douanes, direction générale des impôts, direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, mission interministérielle d’inspection du logement social, direction des affaires criminelles et des grâces du ministère de la Justice, service des affaires européennes et internationales du ministère de la Justice, conférence nationale des premiers présidents de cours d’appel, conférence nationale des procureurs généraux, contrôle général de la SNCF, contrôle général du groupe LAGARDERE.
1. ORGANISATION DES NATIONS UNIES (ONU)
Tout au long de l’année 2003, le SCPC a participé, en qualité de membre de la délégation française, aux travaux du comité spécial chargé de négocier une convention contre la corruption.
Le texte définitif a été adopté par l’assemblée générale de l’organisation, le 30 octobre 2003, au cours de sa cinquante-huitième session et ouvert à la signature lors de la conférence qui s’est tenue à MERIDA (Mexique) le 9 décembre dernier. A ce jour, plus d’une centaine de pays l’ont signée.
L’objet de la convention est
de promouvoir et renforcer les mesures visant à prévenir
et combattre la corruption, promouvoir, faciliter et appuyer la coopération
internationale et l’assistance technique, y compris le recouvrement des
avoirs, promouvoir l’intégrité, la responsabilité
et la bonne gestion des affaires publiques et des biens publics.
2. FONDS MONETAIRE INTERNATIONAL (FMI)
A la demande du FMI, le service
a délégué deux experts auprès de la République
du Gabon pour participer à la mise en place de la Commission nationale
de lutte contre l’enrichissement illicite, instance récemment créée
pour prévenir et combattre la corruption et toutes les formes de
manquements à la probité publique.
3. BANQUE MONDIALE
Sur la demande de cette institution,
le SCPC a délégué un expert en Lettonie, auprès
du bureau de lutte et de prévention de la corruption et en Lituanie.
4. ORGANISATION DE COOPERATION ET DE DEVELOPPEMENT ECONOMIQUE (OCDE)
Le SCPC continue de manière plus active encore, à participer aux travaux de l’OCDE, dans le cadre de ses activités relatives à la lutte contre la corruption.
C’est ainsi qu’il a été entendu par une délégation de la direction de la gouvernance publique de cet organisme pour l’élaboration d’une étude sur l’évaluation de l’efficacité des mesures de prévention et de lutte contre la corruption en France, qui sera prochainement rendue publique.
Enfin, le service a fait partie
de la délégation officielle entendue par les examinateurs
canadiens et italiens chargés d’évaluer l’application par
la France des dispositions de la convention de l’OCDE de 1997 sur la corruption
d’agents publics étrangers dans le cadre des transactions internationales
(phase 2).
5. CONSEIL DE L’EUROPE
C’est principalement avec le Groupe des Etats contre la corruption (GRECO), mécanisme de contrôle institué par le Conseil de l’Europe pour vérifier l’application des principes directeurs de lutte contre la corruption, que le SCPC collabore pour participer aux visites d’évaluation des pays adhérents de cette organisation.
Ainsi, deux experts du service ont été désignés pour participer aux visites d’évaluation de la phase II du Luxembourg et de la Pologne.
Par ailleurs, le SCPC est
associé à des actions ponctuelles menées par le Conseil
de l’Europe ou le GRECO dans le cadre de programmes spécifiques
auprès de pays émergents, de pays entrants dans l’Union européenne
ou candidats à l’entrée. Les thèmes les plus abordés
sont ceux de la déontologie, du financement des partis politiques,
des marchés publics, des services spécialisés dans
la lutte ou la prévention de la corruption et se sont adressés
à des magistrats, des hauts fonctionnaires, des policiers et des
membres de la société civile.
6. UNION EUROPEENNE
Les rapports avec l’Union européenne et l’Office européen de lutte contre la fraude demeurent modestes, même si des membres du service sont ponctuellement appelés à fournir leur expertise dans des domaines touchant à la lutte contre la corruption.
Le SCPC a cependant participé
aux séances de formation du Collège européen de police
(CEPOL) dont la dernière session s’est tenue à PARIS et du
cycle d’étude et de développement consacré à
l’analyse financière criminelle (programme FALCONE).
7. ECHANGES BILATERAUX DU SERVICE
En 2003, le service a reçu 43 délégations étrangères à l’initiative de diverses institutions françaises ou dans le cadre de relations de travail et de coopération.
Sur toutes ces questions, le SCPC travaille en lien permanent avec la direction générale de la coopération internationale et du développement (DGCID), la direction générale des affaires politiques et de sécurité (DGAPS) et l’ambassadeur itinérant chargé des questions de lutte contre la criminalité organisée et la corruption du ministère des affaires étrangères, ainsi qu’avec le service des affaires européennes et internationales (SAEI) de la Chancellerie.
En outre, de nombreuses actions
communes sur la corruption et le blanchiment sont menées avec le
Service de coopération technique internationale de police (SCTIP)
du ministère de l’intérieur, particulièrement dans
des pays d’Amérique latine.
Le service intervient dans plusieurs grandes écoles (Ecole nationale d’administration, Ecole nationale de la magistrature, Ecole polytechnique, Ecole des hautes Etudes commerciales), ainsi que dans diverses écoles d’application (police nationale, gendarmerie nationale, douanes) ou centres de formation (concurrence et consommation, impôts, fonction publique territoriale, assistance publique des hôpitaux de PARIS, ville de PARIS…).
Par ailleurs, le SCPC assure des enseignements ou des modules de formation dans plusieurs universités françaises Aix-en-Provence, Créteil, Lyon, Paris I, Paris II, Rouen, Strasbourg). Il convient à cet égard d’indiquer qu’il participe à la mise en place d’un diplôme de troisième cycle à l’université Robert-Schuman de STRASBOURG sur « la détection, la prévention et le contrôle du risque de fraude, de blanchiment et de corruption » qui s’adresse à des étudiants « Bac+5 » et à des professionnels (magistrats, avocats, commissaires aux comptes, experts comptables, auditeurs, etc…).
Enfin, le service a reçu trois stagiaires de niveau universitaire (diplôme d’études approfondies, diplôme d’études supérieures spécialisées, thèse d’Etat) au cours de l’année écoulée, ne pouvant à son regret, satisfaire qu’une faible partie de la demande.
Conclusion et réalité.
Il est utile de préciser que ceux qui violent le plus souvent les lois appartiennent à l'élite. C'est surtout vrai dans les provinces, les villes moyenes où tous les membres liés à une fonction de l'état se connaissent. Il existe donc des arrangements entre membres d'une même "caste" au détriment bien évidemment des citoyens. Dans ces cas particuliers, le secrets de l'instruction, comme le reconnaîtra d'ailleurs le Procureur de Montgolfier au cours d'une émission de télé, aboutiré au classement sans suite de certaines affaires, notamment celles où sont impliqués des élus locaux et politiques.
Il apparaît dans de nombreuses affaires, que ce sont des cercles de notables locaux, les magistrats qui sont chargés de faire appliquer la loi, qui la viole le plus souvent, qu'ils soient maires, députés, préfets, huissiers, notaires, juges, procureurs, présidents de tribunaux, ministres, et autres. Certains de ces magistrats ont d'ailleurs fait l'objet de suspension. D'autres continuent en toute impunité à commettre des malversations, en raison de lois sur l'interdiction de commenter une décision de justice ou même d'exprimer une opinion, ce qui constitue il faut le savoir, une violation de l'article 10 de la convention européenne des droits de l'homme (voir 05-28.htm).
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