INTRODUCTION
Les trois pays que nous
nous proposons d'étudier, la Belgique, le Luxembourg
et les Pays-Bas, doivent à une histoire commune [cf.
cadre 1] de partager aujourd'hui encore bien des points
communs politiques, juridiques et institutionnels ; et parmi
ceux-ci un attachement tout particulier au système
moniste, même si dans le cas de la Belgique des
nuances devront être apportées. Dans les trois
États, le débat sur la fonction du droit
international, sur sa place dans l'ordre juridique interne
et sur ses rapports avec la Constitution - ce qui nous
intéresse ici au premier chef - est animé par
une approche commune du droit international, laquelle
diffère fondamentalement de l'approche
française très imprégnée de la
notion de souveraineté. Il s'agit dans notre
étude de distinguer entre ce que les Constitutions
s'attachent formellement à prévoir et à
organiser dans leurs rapports avec le droit international,
et ce que la nature même du droit international
impose, aux juges, comme aux constituants. Finalement, la
Constitution règle moins ses rapports avec le droit
international, que le droit international, lui-même,
ne les lui impose. La relation entre Constitution et droit
international, ne se règle pas aussi facilement que
la distinction monisme-dualisme ne le laisserait entendre.
La hiérarchie des normes est un concept en
perpétuelle reconstruction qui n'a rien d'univoque.
Précisement, c'est aux juges, dans le silence de la
Constitution, que cette construction appartient et il
apparrait, qu'au delà de deux sources concurrentes du
droit applicable aux individus, il faut voir dans la
Constitution et le droit international deux sources
complémentaires du droit.
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Cadre 1 - Une
histoire commune
La
République des Provinces Unies, qui naquit
de la décomposition du Saint Empire, n'avait
, en effet, à l'origine, pas de souverain
véritable. La Pacification du Gand en 1576
conduit au partage de l'empire de Philippe II
d'Espagne ; tandis qu'il conserve le Sud, le Nord
échoit aux Calvanistes. Cette partition
n'est que le prélude à la
constitution des trois États, au
XIXème siècle. Pour l'heure, en 1579,
les sept provinces calvinistes du Nord font le
choix de l'union contre le Sud et forment l'Union
d'Utrecht, qui prendra ensuite le nom de Provinces
Unies à l'abjuration de Philippe II en 1881.
La forme politique de cette union est
établie en 1588 lorsque les États
généraux prennent le pouvoir et
mettent en place une République
fédérale. Grotius, au XVIIème
siècle, analyse le régime des
provinces unies comme le premier modèle
d'union confédérale. En pratique, le
pouvoir législatif local appartenait, dans
chacune des huit provinces aux assemblées
provinciales (États provinciaux). Le pouvoir
fédéral appartenait aux États
généraux composés d'une
quarantaine de délégués
élus par les États provinciaux. Les
États nommaient un Conseiller Pensionnaire,
juriste dirigeant la bureaucratie au niveau
confédéré -la parenté
avec le fonctionnement actuel de l'Union
européenne est frappant - de même
qu'un stathouder représentant
l'exécutif provincial au sein d'un Conseil
d'État de douze membres. Les
compétances de ce Conseil d'État sont
limitées à l'armée et aux
finances. Il est dirigé par deux
personnalitées marquantes : le Grand
Pensionnaire spécialisé dans les
finances et le Grand stathouder chef de
l'armée et de la diplomatie. En pratique, ce
poste a toujours été occupé
par le Prince d'Orange. Cette « dyarchie
» a fait la cause de nombreuses querelles et
du même coup à l'origine de la
relative paralysie de l'État. On comprend
d'autant mieux l'échec de
l'intégration des provinces en un
système unitaire.
Le personnage de Grotius -
Hugo Van groot, 1583~1645 - est le symbole de cette
approche particulière du droit international
qu'ont alors mené les différents
États des provinces Unies. Originaire de
Delft, Grotius fut un des collaborateurs
privilégiés du Grand pensionnaire
Barneveldt, ce qui lui valu d'être
nommé historien des États de
Hollande. De son ¦uvre, et en particulier de Mare
liberium (la liberté des mers) et de De jure
belli ac pacis (le droit de la gueere et de la
paix), on retiendra qu'il fut l'inventeur et le
théoricien du concept de « droit des
gens » . Pour la première fois, il
systématise les obligations -
coutumières ou contractuelles - qu'ont entre
eux les États souverains, sans qu'existe
d'arbitre ou de juge à leurs
conflits.
C'est sur la base de ce
terreau historique et conceptuel commun que doit
être considéré la tradition
moniste des pays du Benelux, leurs débats
particuliers et singuliers à l'égard
du droit international, bien loins des querelles
d'école françaises.
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I. CONSTITUTION ET DROIT
INTERNATIONAL : RÉALITÉS ET FAIBLESSES DU
CADRE CONSTITUTIONNEL
S'interroger sur les rapports qu'entretiennent les
Constitutions et le droit international s'est s'interroger
sur la valeur réciproque de deux sources du droit aux
légitimités concurrentes. D'un
côté les Constitutions sont l'expression de la
volonté souveraine des citoyens, de l'autre les
traités et conventions sont la manifestation d'actes
de volonté des États souverains, eux
mêmes régis par des règles de
fonctionnement de nature Constitutionnelle.
Les liens entre ces deux sources du droit sont
ambiguës et complexes, en perpétuelle
redéfinition. D'une part, la Constitution cherche
à régler ses rapports avec le droit
international et à intégrer dans son ordre
juridique (et singulièrement dans sa
hiérarchie des normes) les traités, d'autre
part, les traités prétendent sinon à
une autorité supérieure à la
Constitution du moins à une effective
complémentarité et à une relative
égalité.
Les trois États que nous avons choisi
d'étudier, la Belgique, le Luxembourg et les
Pays-Bas, ont adoptés, à cet égard, des
positions originales.
De la Conclusion des
traités
La faculté pour un État souverain et pour
ses représentants de conclure des traités,
c'est à dire de se lier à l'égard
d'autres États, procède de la Constitution
elle-même, à tel point que l'on pourrait
être tenté de dire que la source originaire du
droit international contemporain réside
précisément dans les Constitutions. Si chacune
des Constitutions étudiées règle, en
effet, les procédures de négociations, de
signature et de ratification des traités, ne s'en
trouve pas toujours réglée pour autant la
question de la valeur juridique des traités par
rapport à la Constitution.
Les Constitutions belge et luxembourgeoise ont une
histoire Constitutionnelle commune qui explique à
mains égards les similitudes dans les textes
régissant la conclusion des traités
internationaux. Ainsi, la Constitution de Belgique dispose
que « le roi conclut les traités [...] »
tandis que la Constitution du Luxembourg proclame : «
Le Grand-Duc fait les traités ». Dans les deux
cas, comme aux Pays-Bas, c'est au chef de l'État et,
dans les faits à son gouvernement, qu'il appartient
de négocier, de signer et de ratifier les engagements
internationaux de l'État. Il faut ajouter que
l'engagement de l'État est assujetti au
contrôle des chambres ainsi qu'en dispose l'article
167 §2 de la Constitution Belge, « Ces
traités n'ont d'effet qu'après avoir
reçu l'assentiment des Chambres », l'article 37
de la Constitution du Luxembourg dispose dans le même
esprit : « Les traités n'auront d'effet
qu'après avoir été approuvés par
la loi et publiés dans les formes prévues pour
la publication des lois ». La Constitution du royaume
des Pays-Bas est moins explicite et dispose seulement dans
son article 91.1, « Le royaume ne sera pas lié
par des traités et ceux-ci ne seront pas
dénoncés sans l'approbation préalable
des États généraux1 ». Au
delà de la périphrase, il faut entendre dans
les cas des Pays-Bas comme dans celui des autres pays du
Benelux que l'assentiment des Chambres est un
préalable obligé à l'entrée en
vigueur des traités. L'intervention des Chambres est
une des modalités du contrôle parlementaire -
contrôle politique - dans la mesure où les
gouvernements sont également responsables de la
politique étrangère qu'ils mènent. La
Belgique, depuis la révision de 1993, a même
instaurée des procédures obligatoires
d'information du Parlement en matière de
négociation des traités. C'est un trait
original de l'article 168 de la nouvelle Constitution :
« Dès l'ouverture des négociations en vue
de toute révision des traités instituant les
Communautés européennes et des traités
et actes qui les ont modifiés ou
complétés, les Chambres en sont
informées. Elles ont connaissance du projet de
traité avant sa signature ». Autre
nouveauté introduite par la Constitution belge de
1993 : alors que la précédente Constitution
belge ne soumettait à l'assentiment des Chambres que
les seuls « traités de commerce et ceux qui
pourraient grever l'État ou lier individuellement les
Belges », tous les traités sont aujourd'hui
soumis, comme au Luxembourg et aux Pays-Bas, à
l'assentiment des Chambres.
Il faut pourtant relever quelques nuances puisque les
Constitutions belge et hollandaise demeurent muettes quant
à la nature des lois d'assentiment. Dans le cas des
Pays-Bas, l'article 91.2 stipule seulement que « La loi
détermine la façon dont est donnée
l'approbation ». De même, l'article 75 de la
Constitution belge ne dit rien de précis sur la
procédure à suivre. En revanche, la
Constitution luxembourgeoise, pose clairement à
l'article 37 al. 3 le principe du recours à la
procédure législative ordinaire. La pratique
des pays du Benelux est, en la matière, à
l'unison puisque chacun des trois États recourt
à la procédure législative ordinaire.
Les lois d'assentiment, ou d'approbation, ne comportent, le
plus souvent, qu'un seul article qui dispose que le
traité « sortira ses pleins et entiers effets
» ou « est approuvé ». La lois qui est
ainsi votée, n'a pas de contenu normatif et n'a pour
autre fonction que de signifier l'accord du Parlement
à l'entrée du traité dans l'ordre
juridique interne. Il s'agit d'un acte préparatoire
à l'opération de ratification. Du fait de la
tradition moniste des pays du Benelux, le traité
entre tel quel dans l'ordre juridique interne. Ainsi, en
1962, dans son ouvrage, L'autorité en droit interne,
des traités internationaux, Pierre Pescatore
écrivait à propos du Luxembourg : « La
loi approbative n'est pas un acte de législation au
sens matériel du terme, mais bien un acte de
contrôle politique et juridique de la part du
Parlement et des autres corporations qui participent
à l'exercice du pouvoir de législation ».
Par « corporation », Pescatore veut parler du
rôle particulier du Conseil d'État
luxembourgeois qui intervient à plusieurs reprises
dans la procédure de ratification des traités.
Ainsi, conformément aux prescriptions de l'article 83
bis de la Constitution luxembourgeoise selon lesquelles
« le Conseil d'État est appelé à
donner son avis sur les projets et propositions de loi
», il intervient avant même la discussion
parlementaire pour examiner le projet de loi d'assentiment.
À cette occasion il confronte le traité
à la Constitution et se prononce sur leurs
éventuelles contradictions et
incompatibilités. Une disposition semblable existe
dans la Constitution des Pays-Bas - article 73.1 : « Le
Conseil d'État [...] est consulté sur les
projets d'approbation de traités par les États
généraux » -. En Belgique, le rôle
joué par le Conseil d'État est similaire et
correspond de fait à une sorte de contrôle
préventif de Constitutionnalité a priori.
Ainsi, à l'occasion de la ratification du
traité de Maastricht, le Conseil d'État belge
a rendu un avis2 par lequel il signifiait
l'incompatibilité du dit traité avec les
prescriptions de l'article 8 de la Constitution. La
jouissance des droits politiques était alors
réservée aux seuls citoyens belges, tandis que
le traité de Maastricht accordait la capacité
électorale à tout citoyen de l'Union
résidant en Belgique. Cette contradiction entre le
traité et la Constitution a été
naturellement soulevée par le Conseil d'État
qui a affirmé à cette occasion que
l'incompatibilité ne pouvait être
résorbée « qu'à la faveur d'une
révision Constitutionnelle ». Le Luxembourg, en
revanche, ne s'est pas heurté à la même
difficulté, le Conseil d'État du
Grand-Duché ayant estimé dans un avis du 26
mai 1992 que la mise en oeuvre de l'article 8B du
traité de Maastricht (sur le droit de vote et
d'éligibilité des citoyens de l'Union)
était subordonnée à
l'énonciation d'une directive, qu'en l'absence d'une
telle directive, l'incompatibilité du traité
et de la Constitution se trouvait sans
réalité, la ratification étant
dès lors possible immédiatement. Sans
s'interroger sur le bien-fondé de
l'interprétation du Conseil d'État
luxembourgeois, laquelle a suscitée de nombreux
commentaires, il est possible de penser a contrario qu'une
contrariété avérée entre le
traité et la Constitution aurait amené le
Conseil a se prononcer en faveur d'une révision de la
Constitution. Toujours est-il que l'avis formulé par
le Conseil d'État, en Belgique comme au Luxembourg,
n'est jamais obligatoire et le gouvernement a tout loisir de
ne pas le suivre d'autant que les Constitutions belge et
luxembourgeoise n'envisagent pas de révision
préalable à la ratification dans le cas d'une
incompatibilité du traité. Il n'existe aucun
article comparable à l'article 91.3 de la
Constitution du Royaume des Pays-Bas qui dispose : «
Lorsqu'un traité comporte des dispositions qui
dérogent à la Constitution ou contraigne
à y déroger, les Chambres ne peuvent donner
leur approbation qu'aux deux tiers au moins des voix
exprimées ». Pensant palier ce défaut, le
Conseil d'État belge avait dans son avis
déjà cité pris position en faveur d'une
révision de la Constitution préalable à
la ratification du Traité de l'Union
européenne ; il écrivait ainsi : « Il ne
convient pas d'approuver le traité de l'Union
européenne avant d'avoir procédé
à la révision de l'article 4, alinéa 2
de la Constitution ». Le Conseil d'État ajoutait
même dans son rapport, « la démarche
inverse conduirait le législateur à adopter
une loi - la loi d'adoption du traité - qui
contredirait une disposition de la Constitution. Elle ne
pourrait être interprétée que comme
l'injonction que le pouvoir législatif entendrait
donner au pouvoir constituant de modifier, sur un point
déterminé, la Constitution. Elle introduirait
une confusion entre les responsabilités du pouvoir
législatif et du pouvoir constituant. Elle
réaliserait au surplus, une inversion de l'ordre de
leurs responsabilités ». Pourtant, les
gouvernements luxembourgeois et belge ont fait le choix
contestable et contesté, de ratifier le traité
de Maastricht avant même de réviser la
Constitution .
Il faut noter cependant, qu'en Belgique, en cas de
contrariété entre un traité et la
Constitution, le filtre du Conseil d'État
passé, demeure la faculté de saisir la Cour
d'arbitrage d'un recours en appréciation de la
Constitutionnalité de la loi d'assentiment.
Contrairement aux dispositions de l'article 95 ter.2 de la
Constitution du Grand-Duché du Luxembourg - « La
Cour Constitutionnelle est saisie, à titre
préjudiciel [...] par toute juridiction pour statuer
sur la conformité des lois, à l'exception des
lois portant approbation de traités, à la
Constitution » - rien n'interdit formellement à
la Cour d'arbitrage d'opérer un tel contrôle.
De fait et selon une jurisprudence constante, celle-ci s'est
reconnue compétente en la matière3 . Ainsi,
dans une décision fameuse en date du 16 octobre 1991,
la Cour d'arbitrage souligne que le contrôle de la
validité de l'acte d'assentiment implique l'examen du
contenu des dispositions internationales en cause. C'est par
là-même faire prévaloir la règle
Constitutionnelle sur la règle conventionnelle. Cette
jurisprudence a été confirmée à
de nombreuses reprises, notamment lors des décisions
12/94 du 3 février 1994 et 33/94 du 26 avril 1994.
De la hiérarchie des
normes
Ce qui est en cause ici, c'est la hiérarchie des
normes et la place respective de la Constitution et du
traité l'un à l'égard de l'autre. Pour
ce qui est de la Belgique encore, de nombreux auteurs
s'accordent à penser que la Constitution, même
en l'absence de dispositions Constitutionnelles explicites,
a une autorité supérieure aux traités.
Ainsi, J. Masquelin écrit en 1980 dans, Le droit des
traités dans l'ordre juridique et dans la pratique
diplomatique belge, « La Constitution est la loi
fondamentale de l'État et la base directe de tous les
pouvoirs, de tous les droits et de toutes les obligations.
Dès lors, toutes les normes qui forment l'ordre
juridique de l'État doivent y être conformes
parce qu'il n'appartient à aucun organe de
l'État d'y déroger sinon dans la mesure
où la Constitution elle-même l'autorise [...],
avec cette conséquence que les normes qui ne la
respectent pas ne sauraient être valablement
introduites dans l'ordre national et ne sauraient dès
lors entrer en conflit avec elle, encore moins avoir
primauté sur ses dispositions ». Y. Lejeune et
Ph. Brouwers se font plus explicites encore dans un article
de 1992 intitulé « La Cour d'arbitrage face au
contrôle de la Constitutionnalité des
traités » : « ... [la Constitution] seule
peut autoriser des dérogations à ses
commandements ou accorder au droit international en vigueur
dans l'État la prééminence que postule
le monisme ». Or, nous l'avons déjà
souligné, rien ne vient explicitement affirmer dans
la Constitution belge, pas plus que dans la Constitution
luxembourgeoise la primauté du droit international
sur la Constitution. Au contraire, un certain nombre
d'indices permettent même de penser l'inverse.
Ainsi l'article 167 de la Constitution belge, comme
l'article 37 de celle du Grand-Duché disposent que
pour être valablement introduits dans l'ordre interne,
les traités doivent avoir reçu l'assentiment
ou l'approbation des Chambres. De même, l'article 195
de la Constitution du royaume de Belgique et 114 de la
Constitution luxembourgeoise posent clairement le principe
selon lequel il appartient au pouvoir constituant et non aux
organes constitués de réviser la Constitution
; or admettre la supériorité du traité
sur la Constitution revient à autoriser la
révision implicite de la Loi Fondamentale par le
Législateur. Dans le cas du Luxembourg,
l'assemblée constituante, s'est de plus
refusée en 1956 à consacrer la
supériorité du traité sur la
Constitution en rejetant un projet d'article ainsi
rédigé : « Les règles du droit
international font partie de l'ordre juridique national.
Elles prévalent sur les lois et sur toutes les autres
dispositions nationales ».
Les Constitutions ne réglant que rarement les
questions de hiérarchie des normes explicitement
c'est le plus souvent aux juges ordinaires de
déterminer les rapports entre droit interne et droit
international. La Constitution des Pays-Bas est, depuis la
révision de 1953, singulière à cet
égard. Elle dispose en effet, dans son article 94,
« Les dispositions légales en vigueur dans le
royaume ne sont pas appliquées si leur application
n'est pas compatible avec des dispositions de traités
ou de décisions d'organes de droit international
public qui engage chacun ». Cette disposition
Constitutionnelle pose clairement le principe de la
supériorité hiérarchique du
traité sur la loi interne, tandis que l'article 120
de la dite Constitution dispose que « le juge ne porte
pas de jugement sur la Constitutionnalité des lois et
des traités ». Ces deux articles mis en relation
témoignent de la supériorité admise du
droit international sur la Constitution elle-même et
donc sur l'ensemble de la hiérarchie des normes ! La
situation diverge en Belgique et au Luxembourg où les
Constitutions restent muettes sur les rapports entre les
normes de droit interne et les normes de droit
international. Le principe de la primauté des normes
du droit conventionnel international ayant un effet direct
sur les normes juridiques internes se fondent donc
exclusivement sur la jurisprudence. En Belgique, ce principe
a été énoncé la première
fois par la jurisprudence Le Ski5 du 27 mai 1971 [cf. cadre
2], de la Cour de Cassation, par laquelle la cour refusa
d'appliquer une loi portant confirmation d'un
arrêté royal violant une disposition du
Traité de Rome du 25 mars 1957. Dans cet arrêt
« Fromage fondu », la Cour de Cassation a
estimé qu'un traité ayant un effet direct
élaboré valablement a la primauté sur
des lois tant antérieures qu'ultérieures. Tout
juge doit donc se garder d'appliquer des normes
législatives, quelle que soit leur date de
promulgation, qui sont contraires à un traité
qui produit des effets directs dans l'ordre juridique
interne. La Cour a souligné que cette primauté
« résulte de la nature même du droit
international établi par traité ». La
Cour admet implicitement que l'ordre juridique national et
l'ordre juridique international doivent être
considérés comme des éléments
d'un même ordre juridique plus général.
La carence du texte Constitutionnelle patente, de nombreuses
propositions de révision du texte Constitutionnel on
été avancées. Ainsi en 1993 la Chambre
des représentants, non suivie par le Sénat,
avait adopté un article inspiré de la
Constitution des Pays-Bas et qui disposait : « Les
cours et les tribunaux n'appliqueront les lois, les
décrets, les règles visées à
l'article 26 bis, les arrêtés et les
règlements qu'autant qu'ils seront conformes aux
normes du droit international et aux normes des institutions
de droit international public ayant un effet direct ».
Une proposition plus récente, entend régler
une double difficulté : la question de la place du
traité à l'égard non seulement du droit
interne, mais également à l'égard de la
Constitution6 . Messieurs Patrick Dewael et Geert Versnick,
le 15 janvier 1998, ont ainsi proposé l'adjonction
à la Constitution du royaume de Belgique d'un article
159 bis ainsi rédigé :
« Les cours et les tribunaux n'appliqueront les
lois, les décrets, les règles visées
à l'article 134, les arrêtés et les
règlements qu'autant qu'ils seront conformes aux
normes du droit international et aux normes des institutions
de droit international public ayant un effet direct .
Les traités contenant des dispositions qui
dérogent à la Constitution ne peuvent
être approuvés que par une loi adoptée
à une majorité d'au moins deux tiers des
suffrages dans chacune des Chambres et qu'à condition
que deux tiers au moins des membres qui composent chacune
d'elle soient présents ». L'adoption d'un tel
article résoudrait sans aucun doute bien des
difficultés et clarifierait le débat.
Cadre
2
Arrêt Fromagerie
franco-suisse "Le Ski", 21 mai 1971, Cour de
cassation de Belgique : Les faits étaient
relativement simples. Contrairement aux
prescriptions de l'article 12 du traité de
Rome, l'État belge avait continué de
percevoir des droits à l'importation de
produits laitiers sur la base d'un
arrêté royal de 1958. Condamné
en manquement par la CJCE le 13 novembre 1964
[arrêt Commission c/ Grand duché de
Luxembourg et Royaume de Belgique], l'État
avait abrogé les taxes d'importation, mais
seulement pour l'avenir. La requerante, fabricante
de fromage fondu et importatrice de produits
laitiers agissait alors en répétition
des taxes indûment payées avant 1964.
Une loi adoptée au cours du litige, en date
du 16 mars 1968 avait touitefois
déclarée
l'irrévocabilitédes paiements
effectués et était susceptible de fa
ire ainsi écran.
L'arrêt de la
Cour de cassation belge intervient en l'absence de
contrôle de constitutinonalité des
lois. La Cour doit donc dégager seule une
position de principe qui met, en l'espèce,
clairement en avant la spécificité du
droit communautaire :
« Attendu que la
règle d'après laquelle une loi abroge
une loi antérieure dans la mesure où
elle la contredit est sans application au cas
où le conflit oppose un traité
à une loi ;
Attendu que lorsque le
conflit existe entre une norme de droit interne et
une norme de droit internationa l qui a des effets
directs dans l'ordre juridique interne, la
règle établie par le traité
doit prévaloir ; que la
prééminence de celle-ci
résulte de la nature même
international conventionnel ;
Attendu qu'il en est
ainsi a fortiori lorsque le conflit existe, comme
en l'espèce, en tre lune norme de droit
intern et une norme de droit communautaire. Qu'en
effet, les traités qui ont
créés le droit communautaire ont
institué un nouvel ordre juridique au profit
duquel les États membres ont limité
l'exercice de leur pouvoirs souverains dans les
domaines que ces traités déterminent
».
La doctrine a largement
commenté et souvent salué cet
arrêt. Certains protestèrent cependant
au motif que le Parlement devait garder un certain
pouvoir d'appréciation sur le droit
applicable. Dans ce sens fut déposé,
en 1971, un projet de loi visant à
circonscrire le champ des règles de droit
international ayant force de loi en Belgique, en
obligeant notamment les juridictions saisies
à poser une question préjudicielle
aux Chambres législatives avant
décision.
|
Il convient d'ajouter sur la question que la situation
luxembourgeoise est à l'identique. En l'absence de
dispositions Constitutionnelles réglant la question
des rapports entre droit interne et droit international, la
Cour de cassation et le Conseil d'État, ont
été amené à prendre position. En
l'espèce l'arrêt de principe est l'arrêt
du Conseil d'État en date du 28 juillet 1951 : «
Un traité international incorporé dans la
législation interne par une loi approbative, est une
loi d'essence supérieure ayant une origine plus haute
que la volonté d'un organe interne. il s'en suit
qu'en cas de conflit entre les dispositions d'un
traité international et celles d'une loi nationale
postérieure, la loi internationale doit
prévaloir sur la loi nationale ».
Des traités portant
transfert de compétences
Il faut ici réserver une
attention particulière aux traités comportant
des transferts de compétences. Les trois
Constitutions ont, en effet, en commun d'intégrer des
dispositions particulières autorisant le transfert de
compétences à des organismes de droit
international. Ces mesures ont donné leurs pleins
effets à l'occasion de la ratification des
traités de Maastricht et plus récemment
d'Amsterdam. Dès 1956, la Constitution du Luxembourg
adopte un article 49 bis disposant, « l'exercice
d'attributions réservées par la Constitution
aux pouvoirs législatif, exécutif ou
judiciaire peut-être temporairement dévolu par
traité à des institutions de droit
international ». Des dispositions semblables sont
contenus dans la Constitution de Belgique - article 34 :
« L'exercice de pouvoirs déterminés peut
être attribué par un traité ou par une
loi à des institutions de droit international public
» - et dans la Constitution néerlandaise -
article 92 : « Des compétences administratives,
législatives et judiciaires peuvent être
conférées par traité, ou en vertu d'un
traité, à des organisations de droit
international public [...] » -. Dans les trois cas, le
raisonnement est le même : la Nation demeure
détentrice des pouvoirs originaires mais leur
exercice peut faire l'objet d'une délégation
à un organisme de droit international.. Rien ne vient
signifier que ces transferts de compétence soient
définitifs ou en interdisent l'exercice par les
pouvoirs constitués. La souveraineté nationale
- concept très français - n'est pas atteinte.
Ainsi que le notait dès 1955 le Conseil d'État
luxembourgeois dans un rapport public, « il importe de
relever que la Constitution distingue nettement entre
l'origine et l'exercice de la souveraineté. Les
pouvoirs (exercice de la souveraineté) émanent
de la Nation détentrice de la souveraineté.
Celle-ci reste une et indivisible [...]. Elle n'est pas
modifiée dans son essence, si l'exercice des pouvoirs
est concédé librement soit à des
organes nationaux, soit à des organes internationaux.
En définitive, une habilitation des organes
internationaux ne met pas en cause l'exercice de la
souveraineté par les pouvoirs nationaux ». Ce
constat est d'autant plus une réalité, que
dans la Constitution luxembourgeoise, se trouve
précisé le caractère temporaire des
délégations de compétences. Les
organismes internationaux n'ont pas la compétence de
leurs compétences !
Il faut également noter que les Constitutions
divergent quant aux suffrages dont doit pouvoir se
prévaloir une loi d'assentiment d'un traité
comportant transfert de compétences. Dans le cas de
la Belgique, comme pour toute loi d'assentiment, sans
considération de la nature du traité, la
majorité absolue est requise. Les dispositions de la
Loi fondamentale luxembourgeoise - article 32 al.2 & 114
al. 5 - sont plus strictes dans la mesure où les lois
d'assentiment de traités portant transfert de
compétences doivent être votées à
des conditions de quorum de présence et de
majorité renforcée : deux tiers des suffrages
sont alors requis. La Constitution néerlandaise,
enfin, parle de « dérogations aux dispositions
Constitutionnelles » ce qui est une voie originale et
témoigne d'une conception particulière de la
souveraineté aux Pays-Bas sur laquelle nous
reviendrons.
Il faut enfin noter un trait particulier de la
Constitution belge résultant depuis 1993 de la
structure fédérale du royaume de Belgique. La
réforme du 5 mai 1993 consacre la compétence
des communautés pour conclurent des traités.
Cette compétence résulte de l'article 167
alinéa 3 de la Constitution qui dispose : « Les
Gouvernements de communauté et de région
visés à l'article 121 concluent, chacun pour
ce qui le concerne, les traités portant sur les
matières qui relèvent de la compétence
de leur Conseil. Ces traités n'ont d'effet
qu'après avoir reçu l'assentiment du Conseil
».
II.
CONSTITUTION ET DROIT INTERNATIONAL EN PRATIQUE :
CONCURRENCE OU COMPLÉMENTARITÉ ?
De la
complémentarité de la Constitution et du droit
international
Comme nous l'avons
déjà constaté la relation normative
entre Constitution et droit international pose de nombreux
problèmes de principe, que les relations droit
international-loi ne posent pas et ce quelque soit la
solution adoptée. D'un côté, en effet,
la Constitution norme suprême et expression directe du
pouvoir constituant peut difficilement procéder
à une autolimitation de son pouvoir normatif. De
l'autre, la possibilité offerte à un
État de se dégager de ses obligations
internationales du fait de leur incompatibilité avec
la Constitution pose des problèmes semblables
à celui du droit unilatéral de
résiliation en droit des contrats. Les textes des
Constitutions sont toutefois relativement elliptiques quant
à cette strate supérieure de la pyramide des
normes et seuls quelques éléments
extérieurs aux textes eux-mêmes des
Constitutions permettent de trancher l'alternative existant
entre un système moniste - qui place le droit
international au dessus de la Constitution - et un
système dualiste - qui distingue deux ordres
juridiques internes et internationaux et place la
Constitution au dessus des normes internationales. Ces
éléments extérieurs sont d'origine
diverses. Comme nous l'avons dit en introduction, il peut
s'agir d'éléments historiques, qui en
l'espèce tranchent assez clairement en faveur du
monisme pour les trois pays. Il peut également s'agir
d'éléments géographiques et
à des degrés divers la géographie
tranche également en faveur du monisme. Au
Luxembourg, notamment, l'exiguïté du territoire
a conduit à accorder une place
prépondérante à la production
internationale de normes. Cela est également vrai,
dans une moindre mesure cependant, de la Belgique. Quant aux
Pays Bas, le caractère maritime marqué du pays
explique, sans doute, que celui ci ait toujours
laissé une grande place dans son droit aux
traités de commerce transnationaux, depuis le
traité de Lübeck créant la ligue
hanséatique en 1241, aux traités coloniaux du
XIXème siècle.
La transcription actuelle de ces
éléments exogènes aux textes
Constitutionnels, mais décisifs dans la
hiérarchie des normes, peut être
regroupée sous la notion de pratique
Constitutionnelle. Cette notion met l'accent sur le
rôle donné au juge pour déterminer les
normes qu'il lui est conduit à appliquer en
priorité. C'est donc le contrôle a posteriori
du juge qui entre ici en jeu pour déterminer la
primauté de telle ou telle norme sur telle autre.
Cet élément de flexibilité externe
aux textes Constitutionnels est d'ailleurs parfois
mentionné par les textes mêmes des
Constitutions. Ainsi au Luxembourg, la Constitution
prévoit que « la Cour Constitutionnelle est
saisie à titre préjudiciel, suivant les
modalités à déterminer par la loi, par
toute juridiction pour statuer sur la conformité des
lois, à l'exception des lois portant approbation des
traités, à la Constitution » (art 95
ter, al 2). Une disposition sensiblement identique existe
également dans la Constitution
néerlandaise : « Le juge ne porte pas
de jugement sur la Constitutionnalité des lois et des
traités » (art 120). Cette
disposition ne constitue en rien une déclaration de
principe en matière de hiérarchie des normes.
Elle ne concerne que l'applicabilité de la
Constitution. Dans ces deux pays la question du
contrôle du juge sur la compatibilité des
traités à la Constitution est donc strictement
définie par la négative. Comme nous l'avons
déjà vu, l'absence de Cour Constitutionnelle
aux Pays Bas renforce d'ailleurs cette abstention
imposée.
Du fait de cette abstention imposée au juge dans
le contrôle, le basculement du monisme au dualisme ne
peut qu'être brutal. Ayant à choisir entre des
normes concurrentes pour servir de base normative à
ses décisions, le juge doit trancher. Or dans ces
deux pays l'ensemble des dispositions Constitutionnelles
constituent pour le juge un faisceau d'indices fort pour
l'inciter à trancher en faveur du monisme et à
appliquer prioritairement les dispositions de droit
international.
Les contradictions entre traités internationaux et
Constitution ne sont pas fréquentes, fort
heureusement. Le juge a d'ailleurs souvent tendance à
les éviter dans ses raisonnements. Ainsi aux
Pays-Bas, on ne connaît guère qu'un arrêt
du Hoge Raad ayant réglé clairement la
question (cf. cadre 3 ). Cet arrêt est
représentatif des réticences du juge à
écarter l'applicabilité de la Constitution et
du statut particulier dont elle bénéficie dans
son contrôle de compatibilité au droit des gens
(notion de législateur raisonnable). Il n'en exprime
pas moins un choix de principe clair en faveur d'un monisme
plein et entier.
Cadre
3
L'arrêt du Hoge
Raad du 16 janvier 1962 et le choix d'un
contrôle restreint de la compatibilité
de la Constitution au droit
international.
Les faits : l'affaire
concernait l'ancien texte de la Constitution
néerlandaise dans lequel les processions
catholiques sur la voie publique était
permises dans les communes où elles
étaient d'usage en 1848, mais interdites
dans les autres communes. Un vicaire poursuivi pour
avoir violé cette interdiction invoqua pour
sa défense l'article 9 §1 de la CEDH
sur la liberté d'opinion et argua de
l'incompatibilité des dispositions
Constitutionnelles avec cet article. La Cour
d'appel lui avait donné raison en tranchant
clairement la question en considérant que la
disposition Constitutionnelle n'était en
rien nécessaire au maintien de l'ordre
public (dérogation au principe de
liberté d'expression accordée au
§ 2 de l'article 9 de la CEDH).
Le raisonnement subtil
du juge : le procureur général du
Hoge Raad, M Langemeijer arrivait au même
résultat que la cour d'appel mais avec un
raisonnement différent. A son avis la
question qui se posait au juge n'était pas
de savoir si cette restriction à la
liberté était nécessaire ou
pas au maintien de l'ordre public mais si un
" législateur raisonnable "
l'aurait considéré comme
nécessaire à l'ordre public. Hors en
l'espèce la cour arrivait à la
conclusion que la disposition Constitutionnelle
était valide et cassait l'arrêt de la
cour d'appel. Elle n'en avait pas moins accepter de
se livrer à ce contrôle de
compatibilité de la Constitution au droit
international. Ce contrôle est un
contrôle restreint, assimilable au
contrôle de l'erreur manifeste du Conseil
Constitutionnel français. La cour n'accepte
en effet de ne considérer comme inapplicable
une disposition Constitutionnelle que dès
lors qu'au seul cas où il serait
" absolument inconcevable" (" te ne male
ondenkbaar ") qu'un législateur
raisonnable ait pu prendre une telle
mesure.
|
C'est dans le même sens
qu'au Luxembourg, le Conseil d'État a
réglé les éventuels conflits entre
Constitution et droit international. La décision de
référence en la matière est celle du 28
juillet 1951 par laquelle le Conseil considère
« qu'un traité international
incorporé dans la législation interne par une
loi approbative, est une loi d'essence supérieure
ayant une origine plus haute que la volonté d'un
organe interne ». La formulation très large de
cet arrêt semble, en effet, inclure la Constitution
luxembourgeoise sous le terme de « législation
interne ». Ainsi, c'est cette
interprétation extensive qui doit être retenue
en l'absence de décision ultérieure comme l'a
fait remarqué le Conseil d'État dans son avis
précité du 26 mai 1992 sur l'approbation du
traité de Maastricht. Finalement, au Luxembourg,
comme aux Pays Bas, le juge disposait d'une marge
d'appréciation limitée par des dispositions
Constitutionnelles claires. Il est allé par
conséquent dans le sens général des
textes Constitutionnels et a adopté, non sans
timidité une position moniste en acceptant
d'écarter l'applicabilité de la Constitution
en cas de non conformité avec le droit international.
La position belge contraste, en
revanche, largement avec ces positions. Induite par la
réforme de l'État, la relative
indétermination textuelle quant aux pouvoirs du juge
pour contrôler la compatibilité de la
Constitution et du droit international a conduit à
une remise en cause du choix moniste opéré par
la Cour de cassation avec l'arrêt le Ski en 1971.
Aujourd'hui en Belgique, si le droit international prime la
loi, il ne prime pas la Constitution. Le système
juridique belge est en plein mutation. La pluralité
des centres d'élaboration des lois liée
à la réforme de l'État en Belgique a
imposé la mise sur pieds d'un mécanisme de
règlement des conflits de compétence. Ainsi a
été institué en 19807, la Cour
d'Arbitrage conçue comme une cour des conflits,
faisant partie du pouvoir judiciaire. Dès les
premiers projets de textes, avait été
envisagé de confier à la cour la mission
d'arbitrer également les conflits entre norme
internationale et norme interne, en particulier
Constitution. Il s'agissait, notamment, d'éviter que
l'autorité exécutive ne règle par
traité des matières pour lesquelles elle
n'avait pas compétence. Les chambres ne poursuivirent
toutefois pas dans cette voie et se rangèrent
à un avis du Conseil d'État belge qui
estimait, en substance, qu'un tel projet laisserait la
possibilité à une juridiction de poser des
questions préjudicielles tant à la cour
d'arbitrage qu'à la CJCE et donc pourrait
créer des risques de décisions
contradictoires. L'argument était faible.
La Cour d'arbitrage s'est progressivement affirmée
du fait de la multiplication des transferts de
compétence aux communautés (en particulier en
matière d'enseignement). Elle est devenue une
véritable Cour Constitutionnelle avec la loi du 6
janvier 1989 qui lui attribue compétence à la
Cour pour vérifier la conformité des lois,
décrets et ordonnances aux articles 10, 11 et 24 de
la Constitution actuelle (anciens articles 6 et 6 bis).
Cette évolution est importante. Elle montre que les
choix de la Cour en matière de contrôle de la
conformité des traités à la
Constitution ne peuvent s'interpréter que par ce
processus d'accroissement de sa base de contrôle. Elle
explique également la dissidence qu'a exprimé
la Cour de cassation face à ses choix.
Ainsi, « d'une certaine façon on peut
dire que le contrôle de Constitutionnalité des
traités n'est qu'un éléments parmi
d'autres du processus global de réforme de
l'État » (C. Naômé)
Cadre
4
Sur l'arrêt de la
Cour d'arbitrage belge du 16 octobre 1991, Commune
de Lanaken.
Le poids des
circonstances de fait : Son autorité de
tutelle avait refusé à la commune de
Lanaken le droit d'instaurer une taxe au motif
qu'elle serait contraire aux conventions
internationales en matière d'impôts
sur le revenu et la commune avait saisi le Conseil
d'Etat belge en annulation de la décision.
Dans le cadre de ce litige le Conseil d'Etat posa
à la cour d'arbitrage une question
préjudiciel portant sur la conformité
aux anciens articles 6 et 6 bis de la Constitution
de la loi d'approbation d'une convention de
prévention de la double imposition conclue
entre la Belgique et les Pays Bas.
La compétence du
juge : la Cour d'arbitrage s'est reconnue
compétente pour contrôler la
conformité aux articles 10 et 11 de la
Constitution non seulement une loi d'assentiment
à un traité, mais encore du
traité lui même.
Pour justifier de sa
compétence la Cour élabora son
raisonnement à partir des dispositions
applicables : en particulier l'article 26 de
la loi de 1989 n'exclut nullement du champ du
contrôle de la cour les lois, décrets,
ordonnances par lesquels un traité
reçoit l'assentiment. La stabilité et
la sécurité des relations
internationales ne sont pas atteintes de la
même manière par un arrêt
répondant à une question
préjudiciel qui n'a pas d'effet erga omnes
que par arrêt en annulation. En particulier
la décision ne fera pas disparaître de
l'ordre juridique belge la règle le
traité international.
Enfin la Cour prend
bien soin de préciser qu'elle a tenu compte
du fait en l'espèce qu'il s'agit non d'un
acte de souveraineté unilatéral mais
d'une norme conventionnelle produisant
également des effets en dehors de l'ordre
juridique interne. Cette précaution laisse
un doute sur la compétence de la cour
à contrôler de la
Constitutionnalité des traités qui
vont au delà d'une simple convention mais
crée un véritable ordre juridique
intégré, en particulier les
traités communautaires.
|
L'arrêt de la Cour
d'arbitrage n'est par conséquent pas dépourvu
d'ambiguïtés et celle-ci a par la suite
été amenée à en préciser
l'interprétation et la portée. Elle l'a
notamment fait dans un rapport présenté par M.
Melchior et L. De Grève à la IX ème
Conférence des Cours Constitutionnelles
européennes. Tout d'abord, la Cour se
considère compétente non seulement dans le
cadre d'une question préjudiciel mais aussi danscelui
d'un recours en annulation. Le rapport précise en
effet : « Aucune norme de droit
international, même pas l'article 27 de la Convention
de Vienne de 1969 sur le droit des traités, ne donne
aux États le pouvoir de faire des traités
contraires à la Constitution ». La question
ne s'est toutefois pour l'heure jamais posée. En
outre, la Cour se prononce clairement par l'affirmative
quant à sa capacité à contrôler
les traités communautaires même si des
réserves quant à cette compétence
doivent toutefois être faites. Nous y reviendrons.
Enfin, dans ses arrêts ultérieurs la Cour
d'arbitrage a confirmé en tous points cette position.
Saisie en 1994 d'une question préjudicielle du
Conseil d'État relative à la
compatibilité de deux lois d'assentiment avec la
règle Constitutionnelle qui consacre le droit
à un enseignement gratuit jusqu'à la fin de
l'obligation scolaire, la Cour s'est à nouveau
déclarée compétente. Les actes
internationaux en cause permettaient, en effet, qu'une
contribution financière soit réclamée
aux parents d'élèves qui suivent
l'enseignement secondaire dans une école
européenne. La Cour a constaté l'absence
d'inconstitutionnalité de ces actes compte tenu du
statut particulier des écoles européennes
(Cour d'Arbitrage, 3 février 1994).
La position adoptée doit-elle toutefois nous
amener à conclure que le droit belge
évoluerait vers un modèle dualiste ? Une
réponse positive à cette question semble
s'imposer pour deux raisons. Le premier indice du dualisme
adopté réside dans la place essentielle
accordée à la médiation de l'acte
d'assentiment des chambres pour contrôler la
Constitutionnalité du traité. Ce point est
essentiel. Comme nous l'avons vu, la Cour d'arbitrage ne
dispose que d'une compétence d'attribution. Son
contrôle ne porte pas sur les traités
internationaux. Elle a donc été contrainte
à un contrôle par ricochet en
considérant « qu'en approuvant un acte
international conventionnel, la loi interne s'approprie les
inconstitutionnalités éventuelles dont cet
acte serait entaché » (Y. Lejeune, dans son
commentaire sous cet arrêt). Ainsi la Cour qualifie le
droit international de « création des
États » et la loi d'assentiment
« d'acte de réception », formules
typiques de la doctrine dualiste. Le deuxième indice
du dualisme se trouve, a contrario, dans la forte critique
qui a été faite de cet arrêt. Il existe,
en effet, en Belgique depuis cet arrêt une controverse
entre la Cour de cassation belge et la Cour d'arbitrage. La
Cour de cassation a pris position par une mercuriale du
Procureur général Velu en septembre 1992 qui
rappelle les raisons de sa position ancienne en faveur d'un
système moniste depuis l'arrêt Le Ski. Le
procureur Velu invite ainsi les Cours et les tribunaux
à une dissidence ouverte : « quelle
que soit la réponse de la Cour d'arbitrage, il
appartiendra à la juridiction de contrôler s'il
y a conflit entre la norme Constitutionnelle et la norme du
traité et dans l'affirmative de décider que
les effets de la norme Constitutionnelle sont
arrêtés dans la mesure où elle est
compatible avec la norme du traité ».
L'attitude des tribunaux judiciaires et, dans une moindre
mesure administrative, sur la question reste donc en
suspens. A notre connaissance, aucune juridiction n'a eu
jusqu'alors l'occasion de se prononcer. Faut-il craindre une
éventuelle « guerre des
juges » ? Cela est peu probable. Remarquons,
en effet, que les juridictions en cas de doute sont dans
l'obligation de poser une question préjudicielle
à la Cour d'arbitrage. La grande majorité des
auteurs se refusent d'ailleurs à une dissidence
ouverte comme l'a proposé le procureur Velu dans un
souci de bon administration de la justice. Au contraire, il
semble que par cet arrêt la Cour d'arbitrage a fait un
pas décisif sur la route qui conduit à en
faire une Cour Suprême.
Finalement, l'étude de ces trois pays, Belgique,
Pays-Bas et Luxembourg, montre qu'un rapport de force peut
s'établir entre Constitution et droit international
du fait de la prolifération de ce second. A partir
d'une tradition commune, ce rapport de force s'est
établie de manière divergente dans les
jurisprudences néerlandaise et luxembourgeoise d'un
côté et belge de l'autre. Ces jurisprudences
ont toutefois en commun un point très net au
delà des solutions de fond. Partout, le juge est
très réticent à faire primer telle
norme sur telle autre et doit multiplier les acrobaties pour
ne pas traiter le problème de front. Aux Pays Bas,
c'est le concept de législateur raisonnable, au
Luxembourg c'est l'ambiguïté des formulations du
juge, en Belgique cela consiste à limiter le
contrôle aux questions préjudicielles et
à exercer un contrôle par la médiation
de l'acte d'assentiment. Ainsi, partout le juge s'impose
dans ses interprétations comme un pouvoir de
médiation entre droit international et Constitution.
Partout, le juge n'arbitre que les contradictions flagrantes
entre les deux couches normatives de sorte que celles-ci
demeurent largement autonomes l'une à l'égard
de l'autre. Partout, le juge essaie de mettre en
évidence la complémentarité des textes,
alors même qu'ils pourraient être concurrents.
Des Différentes natures du
droit international et des différents degrés
de complémentarité
Les rapports entre droit international et Constitution
sont-ils identiques quelque soit le droit international en
cause ? Certes non, car le droit international n'est
pas un bloc monolithique. La question de savoir si certains
traités internationaux priment sur d'autres, a
été elle-même posée par la CJCE
dans son arrêt Ministre public/Levy du 2 août
1993. Dans l'espèce, la Cour a explicitement fait
primer les dispositions communautaires sur une convention de
l'Organisation Internationale du Travail relative au travail
de nuit des femmes. Les cours nationales doivent elles en
faire autant et établir des relations
différenciées entre Constitution et droit
international selon le degré d'intégration
qu'exprime ce second ? Pour répondre à
cette question, il faut examiner les critères
objectifs de différenciation du droit international
qui sont adoptés par le juge. Nous en reconnaissons
quatre (caractère unilatéral ou
bilatéral de l'obligation, effet direct,
présence d'un transfert de compétence,
existence d'un ordre juridique complet sanctionné par
une juridiction autonome) qui s'infèrent tous de
près ou de loin de la nouveauté qu'a
constitué l'apparition des deux branches du droit
européen dans les systèmes juridiques de
chaque pays.
Un premier critère conduit à
différencier le droit international conventionnel et
les engagements unilatéraux des États. Ce
n'est que dans le premier cas que le choc de deux ordres
juridiques n'est effectif et comme nous l'avons
constaté déjà dans le cas de la
Belgique, le fait d'exercer un contrôle de
Constitutionnalité des traités, qu'ils soient
bilatéraux ou multilatéraux, est un acte
grave, alors que le fait de déclarer
inconstitutionnel un engagement unilatéral d'un
État demeure une affaire interne. Ainsi, le Procureur
général Velu dans ces critiques sous
l'arrêt Commune de Lanaken a-t-il mis en avant
l'article 46 §1 de la Convention de Vienne sur le droit
des traités qui dispose en substance que seule une
règle Constitutionnelle « d'une importance
fondamentale » peut permettre d'écarter un
traité. Selon cette optique, les textes
Constitutionnels, dès lors qu'un accord entre
État est en jeu, la nécessité de ne pas
perturber le fonctionnement du système international
impose un système de hiérarchie croisé
entre Constitution et cet accord : le droit
international prime sur certaines dispositions de la
Constitution, mais pas sur d'autres qui ont une importance
fondamentale. Cette idée de « Constitution
à deux vitesses » est souvent
avancée en Belgique car elle correspond au cadre
constitutionnel du Pays. En effet, la Cour d'arbitrage
n'exerce son contrôle que par rapport aux articles 10,
11 et 24 de la Constitution. En pratique, toutefois elle
entend ces articles de façon suffisamment large pour
pouvoir exercer un contrôle par ricochet de
conformité aux autres articles de la Constitution.
Aux Pays Bas, comme au Luxembourg, un tel débat n'a
pas lieu d'être puisque les pays ont opté pour
une primauté pleine et entière du droit
international. Toutefois, compte tenu des critiques
régulières qui sont faites de ce choix, ce
système de hiérarchie croisée pourrait
lui aussi à terme constituer une alternative
sérieuse au monisme actuel.
Un deuxième critère de
différenciation du droit international est
établi sur la base du caractère directement
applicable ou non d'une disposition de droit international.
De fait, dans chacun des trois pays, seul ne peut être
utilement invoqué qu'un traité ayant effet
direct pour écarter la Constitution (Pays-Bas,
Luxembourg) ou pour établir un écran entre la
Constitution et la loi (Belgique). Encore faut-il s'entendre
sur la notion d'effet direct d'un traité. En pratique
une telle exigence vise à nier toute valeur juridique
aux déclarations de principe de sorte que pour les
principes fondamentaux que pose la Constitution demeure
partout norme suprême. Ainsi aux Pays Bas, la notion
d'effet direct trouve sa source dans l'article 93 de la
Constitution qui évoque : « les
conventions internationales qui peuvent engager chacun par
leur teneur ». Cet article montre que dans le
cadre d'une conception moniste, la question de l'effet
direct offre un garde fou utile pour préserver un
certain impact au texte Constitutionnel. C'est
pourquoi les deux ordres de juridictions
néerlandais sont très attachés à
l'interprétation qui doit être donnée de
cet article. L'importance de l'enjeu explique sans doute
qu'ils aient adopté des positions divergentes.
La jurisprudence sur l'effet direct des traités
aux Pays Bas : pour le Hoge Raad, la question de savoir si
le traité est directement applicable ou non est une
question d'interprétation du traité et donc
une question de droit international (Affaire Bosch, Hoge
Raad, 18 mai 1962). Dans le cas du droit européen la
Cour s'estime en conséquence tenue de poser une
question préjudiciel à la CJCE et à la
CEDH en cas de doute. Pour les traités qui ne
prévoient pas de procédure
d'interprétation par contre, le Hoge Raad se base sur
le caractère plus ou moins contraignant des
dispositions du traités. L'intention exprimée
hors de la convention par les Hautes Parties Contractantes
ne lie pas la Cour (Hoge Raad, 30 mai 1986). Les
juridictions administratives n'appliquent pas cette
jurisprudence. Ainsi le Centrale Raad von Beroep (Haute
Juridiction en matière administrative) ne s'attache
pas seulement à chercher la volonté
exprimée ou supposée des parties mais
s'attache aux circonstances qui entourent la disposition
pour se prononcer. Ainsi l'article 26 du Pacte international
relatif aux droits civils et politiques qui interdit des
discriminations fondée en autre sur le texte peut
avoir un effet direct dans certaines circonstances et pas
dans d'autres. Cette jurisprudence qui semble plus
pragmatique peut parfois conduire à des solutions
divergentes entre juridictions civiles et juridictions
administratives.
En Belgique, au contraire, le choix du dualisme par la
Cour d'arbitrage a fait que les controverses ont
été moins vives sur la notion d'effet direct.
En pratique, une distinction est opérée entre
le droit communautaire et le reste du droit international
sur la question. En ce qui concerne le droit communautaire,
la Cour de cassation et le Conseil d'État belges se
sont pliés de bon gré à la
jurisprudence de la CJCE (CJCE, 1964, Costa c/ Enel et CJCE
& CJCE, 1970, Simmenthal) qui reconnaît un effet
direct automatique au droit primaire et
dérivé. Cette solution est ancienne et remonte
à l'arrêt du Conseil d'État du 7 octobre
1968, Corveleyn /État belge. D'ailleurs, dans son
arrêt Le Ski, la Cour de Cassation reprend tel quel
les formules de la CJCE. Pour le reste du droit
international des solutions ad hoc sont adoptées.
Finalement la question de l'effet direct des traités
montre que la question de la complémentarité
ou de la concurrence normative existant entre Constitution
et droit international ne connaît que des
réponses différenciées quelque soit le
pays.
Nous avons déjà pu constater que les textes
Constitutionnels des trois pays prévoient
différents types d'intégration du droit
international selon qu'il impose ou pas des transferts de
compétence, ce qui constitue un troisième
critère de différenciation. Comme nous l'avons
montré ces dispositions ad hoc sur les transferts de
compétence ont toutes été
insérées dans les textes Constitutionnels
à la fin des années 50 (1956 aux Pays Bas et
au Luxembourg, 1970 seulement pour la Belgique) pour servir
de base au développement d'un ordre juridique
européen complet. En particulier, la présence
d'une juridiction susceptible de sanctionner l'application
du traité est un élément
déterminant. Finalement, selon que l'on soit en
présence du droit européen ou pas, une
hiérarchie différente a-t-elle
été établie entre Constitution et droit
international ?
En Belgique tout d'abord, l'essentiel de la doctrine
s'est demandée en 1991 si l'arrêt Commune de
Lanaken allait conduire à remettre en cause la
primauté du droit européen. La question est
complexe. Dans son rapport remis à la IXème
conférence des Cours Constitutionnelles
européennes, la Cour d'arbitrage a
considéré que l'art 25 bis ancien
(actuellement art. 34) de la Constitution devait la conduire
à se déclarer incompétente pour
contrôler de la compatibilité de la
Constitution au droit européen. Toutefois certains
auteurs n'ont pas manqué de noter que cet article 25
bis n'était pas apte à résoudre toutes
les hypothèses de conflit. Son objet est
limité au transfert de compétence à des
organisations internationales et on voit mal comment il
pourrait être invoqué à l'appui d'un
traité européen n'ayant aucun rapport avec
l'attribution ou l'exercice de compétence. C'est donc
plutôt dans le cadre d'un litige portant sur la
Constitutionnalité de normes créées par
une institution de droit international public
délégataire, notamment le droit communautaire
dérivé, que l'article 25 bis pourrait
être invoqué. Il ne pourrait l'être pour
la Convention européenne de sauvegarde des droits de
l'homme. A contrario, une autre hypothèse
avancée serait que la Cour renonce à sa
compétence "puisque" ou "pour autant que" l'ordre
juridique européen possède ses propres
mécanismes de protection juridictionnelle des
particuliers. Ce dernier critère est toutefois plus
éloigné du texte de l'article 34 et la Cour
l'a écarté dans un arrêt du 26 avril
1994 par lequel elle accepte de se saisir d'une affaire
mettant en cause l'article 6 de la CEDH. Dès lors,
seul le droit communautaire semble être hors du
contrôle de la Cour d'arbitrage. On est donc là
très près de l'argument avancé par le
premier ministre Dehaene pour justifier la
supériorité du traité de Maastricht sur
la Constitution en Belgique : « Le
traité prime la loi et la Constitution de Maastricht
prime la Constitution ». Dans cette optique, seule
l'idée qu'il existerait une Constitution
européenne permet de justifier la dérogation
au dualisme accordée en Belgique au droit
communautaire. Quoiqu'il en soit, en Belgique le droit
européen révèle les limites de la
conception dualiste.
Aux Pays Bas également le droit européen
semble s'être imposé comme un droit
international spécifique. Selon un double
retournement de situation, il révèle
également les limites de la conception moniste de ce
pays. En effet, la doctrine néerlandaise souligne
souvent le fait que le droit international a tendance
à déborder de son champ et vient troubler la
répartition des pouvoirs établies par la
Constitution. La question des pouvoirs du juge est en
particulier posée. Aujourd'hui « c'est
normalement la CEDH qui constitue le mur de protection du
citoyen contre l'arbitraire possible de la
politique. Par conséquent, la construction de ce
mur est le fait du juge, mais ici le juge n'est pas
seulement le juge néerlandais, c'est également
la Cour européenne des droits de l'homme ».
Dès lors le refus d'un contrôle de
Constitutionnalité des lois qui a été
réaffirmé lors de la révision
Constitutionnelle de 83 est détourné, et par
le Hoge Raad, et par la Cour de Strasbourg. Ainsi par le
truchement de la Convention Européenne des Droits de
l'Homme, le Hoge Raad est devenu par d'autres moyens un juge
de la Constitutionnalité des lois selon un processus
en deux étapes : dans un premier temps, le Hoge
Raad a invoqué les dispositions de la CEDH, notamment
l'article 10 pour redéfinir le champ d'application
des droits fondamentaux posé par la Constitution
-exemple : la Constitution néerlandaise
protège la liberté de la presse, alors que la
CEDH protège la liberté d'expression en
général et dans une affaire concernant des
manifestations contre la guerre du Vietnam le Hoge Raad a
préféré cette notion extensive (Hoge
Raad, 30-05-1967, Vietnam II)-. Dans un second temps, la
Cour a commencé à appliquer directement la
jurisprudence de la Cour européenne des droits de
l'homme, ce qui élargit encore sa base de
contrôle. Cette évolution est globalement
acceptée. Elle a pu toutefois occasionner quelques
crises. Un exemple marquant aura été les
réactions déclenchées par
l'introduction du principe d'égalité entre
homme et femme dans la sécurité sociale
consécutive à une directive communautaire, en
opposition avec la lettre de la Constitution (Centrale Raad
van Beroep, 3 juillet 1986). Le premier Ministre de
l'époque, M. Lubbers s'était scandalisé
de cette décision et avait déclaré
ouvertement qu'il faudrait reconsidérer le rôle
des juges dans la mise en ¦uvre du droit international. Il
n'a bien sûr pas donné suite à ses
propos.
Conclusion
Il convient de constater en conclusion que la lettre de
la Constitution diffère souvent de la pratique
juridique et institutionnelle. Parce que le droit
international procède des États, la
Constitution cherche originairement à organiser ses
rapports avec celui-ci, à contenir, le plus souvent,
le droit international dans le cadre constitutionnel pour
mieux lui prévaloir. Mais le droit international
évolue - notamment du fait de la Construction
européenne - et les failles des Constitutions se font
jour. Certes le constituant ne peut avoir tout prévu
et il conserve toujours la faculté de réviser
la Constitution pour l'adapter au droit international. Mais
ces révisions, nombreuses tant en Belgique, aux
Pays-Bas, qu'au Luxembourg, apparaissent désormais,
comme imposée par le droit international, comme si
les deux ordres se livraient une course : d'un
côté la Constitution cherche encore à
organiser ses rapports avec le droit international, de
l'autre le droit international impose à la
Constitution ces révisions et cette
redéfinition permanente et immanente de leurs
rapports.
Secon constat, l'intégration du droit
international semble être un processus à
plusieurs degrés qui appartient tout autant au
constituant qu'aux juges. Selon le choix opéré
pour réaliser cette intégration, en faveur
tantôt d'un système moniste, tantôt d'un
système dualiste, mais également selon le
degré du processus atteint, les rapports entre la
Constitution et le droit international varient dans chacun
des trois pays étudiés. Bien souvent aucune
hiérarchie univoque ne semble s'imposer. C'est
davantage une certaine fongibilité entre droit
international et Constitution qui est exprimée par le
juge. À la recherche d'une
complémentarité entre deux sources de droit
aux légitimités concurrentes, le juge par son
office représente un élément de
flexibilité nécessaire dans la
hiérarchie des normes. Pour autant trop de
flexibilité conduierait à relativiser cette
hiérarchie et in fine, à relativiser
l'État de droit.