En 1969 il n'y avait que quatre ordinateurs interconnectés; en 1972 le nombre d'ordinateurs en réseaux s'élevait déjà à 50, mais ce nombre n'augmenta que de 163 connexions en neuf ans. C'est seulement avec l'avènement d'ordinateurs et de logiciels plus performants que la propagation des réseaux prit de l'ampleur : 80000 ordinateurs en réseau en 1989 ; 376000 en 1991 ; 992000 en 1992.[1] Aujourd'hui environ sept millions d'ordinateurs sont connectés au réseau mondial ; réseau qui se divise en 50000 réseaux individuels. Si ce taux de croissance se maintien, nous aurons en l'an 2002 une connexion par être humain.

Cette évolution faramineuse éveille toute sorte de spéculations. Il n'est bientôt pas un jour sans que l'on se fasse l'écho des nouvelles possibilités ouvertes par le développement des réseaux. On prévoit que l'ère numérique des réseaux déclenchera l'avènement de la troisième grande révolution de l'humanité et changera de manière catégorique le monde du travail et notre vie en général. Le libre accès aux informations devrait ainsi entraîner des changements sociologiques, comme l'avait fait auparavant l'invention de l'imprimerie par Gutenberg, de la machine à vapeur ou du téléphone.

Le développement des réseaux pourrait en effet révolutionner notre vie, comme l'avait fait au Moyen Age en Europe la distribution de livres, entraînant la diffusion du savoir et marquant la fin du monopole de pouvoir de l'Eglise romano-catholique ; ou comme l'a fait la révolution industrielle à la fin du siècle dernier entraînant l'exode rural et la dénaturation du travail, mais apportant également un niveau de vie plus élevé. Cette évolution semble toute à fait envisageable.

Mais cette perspective ne doit pas faire oublier le fait que l'homme tend toujours à l'exagération : avec les nouvelles technologies nous tendons à une surévaluation des effets à courte échéance en négligeant les effets à long terme d'un tel changement de technologie - ce phénomène est connu sous le nom du "Paradoxe de Larnier".

Ainsi convient-il plutôt de retenir, comme le précise d'ailleurs le Ministre allemand de l'éducation, des sciences, de la recherche et des technologies J. Rüttgers, que même avec toute l'attention possible on n'estimera jamais entièrement le potentiel des nouvelles évolutions techniques (" das Potential neuer technischer Entwicklungen...wird...bei aller Sorgfalt niemals restlos erkannt werden ").[2]

Une certitude pourtant : même si on ne peut pas encore connaître de manière sûre toute l'ampleur des changements et malgré toutes les restrictions qui s'imposent, la mise en réseau du savoir mondial, ainsi que la possibilité d'accès permanent conduira à des changements économiques et sociologiques (tel l'évolution du passif "couch viewing" vers l'(inter)actif "desk viewing"[3] pour employer des termes de science de la communication) . [4]

Au niveau économique nous assistons déjà à une transition du commerce d'expédition d'atomes par voie terrestre ou maritime, à un marché de transmission d'octets : En 1995 le chiffre d'affaire obtenu dans les réseaux aux Etats-Unis (en particulier l'Internet) dépassait les trois milliards de dollars US. [5] On l'estime aujourd'hui à 40 milliards $ rien que pour le marché de l'Internet. [6]

C'est ainsi que le vice-président des Etats-Unis Al Gore a désigné l'intégration de tous les moyens de communication comme étant le marché le plus important du 21^ème siècle : " anyone who wants to form a business to deliver information will have the means of reaching customers. And any person who wants information will be able to choose among competing information providers at reasonable prices. " A cette fin, les Etats-Unis sont prêts à débloquer des investissements de l'ordre de 25 à 50 milliards $ dans les cinq ans à venir. L'encouragement de la mise en réseau du savoir mondial occupe une place prédominante dans la politique des Etats industrialisés.

En Europe on se rend également compte que sans les nouveaux moyens d'information et de communication il n'y aura pas de développement économique permanent. [7]

Lors de la Conférence ministérielle européenne intitulée "Réseaux globaux de l'information: Matérialiser le potentiel" qui s'est tenue à Bonn du 6 au 8 juillet 1997, les ministres ont reconnu que ces nouvelles technologies s'accompagnent de nouveaux défis, et en particulier que " le rythme de développement est source d'incertitudes technologiques et juridiques, et que laissées sans réponse, ces préoccupations retarderont les investissements des entreprises et ralentiront l'adoption par les utilisateurs ",[8] ralentissant par là même la croissance économique.

On constate que la plupart des entreprises ne se contentent plus de nos jours d'une sorte de carte de visite électronique dans les réseaux, mais exigent une représentation en accord avec la "corporate identity". Ceci entraîne nécessairement un travail plus important - travail qui demande à être protégé.

La société d'information doit être une société informée. Les médias électroniques performants ont besoin de produits attractifs. Le cas échéant ils seront sans importance pour le consommateur et non lucratif pour les investisseurs. [9]

C'est pourquoi le " Working Group on Intelectual Property Rights " américain a déjà constaté en juillet 1994 lors de son " Prelimary draft of the report " que le succès de la " National Information Infrastructure " dépendra essentiellement de son contenu. C'est ainsi que le groupe de travail américain conclut que sans une protection suffisante de cette infrastructure, celle-ci sera vouée à l'échec.

Les droits de propriété intellectuelle, et notamment le droit d'auteur, jouent un rôle clé dans cet encouragement de la créativité et de la disponibilité, [10] car sans les auteurs les " autoroutes de l'information " resteraient des trains fantômes vides.

L'affirmation de Marshall McLuhan: " The medium is the message " ne s'applique donc pas à l'environnement numérique des réseaux, puisque le succès du système dépendra pour l'essentiel de la qualité du matériel naviguant sur les réseaux, et que sans protection il n'y aura pas de " message " disponible.

Le marché économique attend ainsi véritablement une protection efficace dans les réseaux - protection que pourrait offrir le droit d'auteur.

Il semble par conséquent nécessaire de voir si le droit d'auteur est en mesure de répondre à ces nouvelles exigences de la technique. Par ailleurs, du fait de l'aspect mondial des réseaux il convient de ne pas s'arrêter aux frontières et d'aborder la question au niveau international.

L'évolution du droit d'auteur dans les pays continentaux et du copyright dans les pays anglo-saxons suit de près l'évolution technologique. Le copyright et le droit d'auteur sont nés en réponse à la reproduction illicite de livres et de ce fait sont étroitement liés à l'invention de Gutenberg. D'ailleurs, le langage du droit d'auteur et du copyright sont relatif à l'imprimerie.

Mais le copyright et le droit d'auteur ont par le passé démontré une grande aptitude d'adaptation aux nouvelles technologies.

Cependant, il semble que la transition du droit d'auteur et du copyright dans l'ère numérique ne se fasse pas aussi facilement qu'auparavant avec les autres technologies nouvelles. Les réseaux bousculent de manière fondamentale le sens traditionnel de création, reproduction, représentation et utilisation [11]: si l'affirmation " in the age of Xerox every man is a publisher " s'est avérée exacte, il semble d'autant plus vrai que dans un contexte de réseaux " any user may himself become easily a distributor ".[12]

Il s'agit donc de voir si le droit d'auteur est capable d'assurer une protection efficace dans l'environnement numérique des réseaux. Protection qui, rappelons-le est indispensable impératif à tout développement économique sur les " autoroutes de l'information ".

Il convient dans un premier temps de s'interroger sur les difficultés, essentiellement d'ordre patrimonial, qui se posent lors de la simple utilisation du matériel mis à disposition (Titre 1.), avant de voir la quête de définitions et solutions (Titre 2.)

Ne seront pas traité les problèmes de contrefaçon et les particularités dues au nombre des auteurs (œuvres de collaboration, composites et collectives) - problèmes qui ne se posent pas d'une manière nouvelle dans le contexte des réseaux.

L'auteur qui propose des œuvres protégées dans un réseau, qu'il s'appelle Internet ou autre, voudra être rémunéré pour l'utilisation de ses œuvres. Nous essayerons donc de répondre aux interrogations qui peuvent se poser lors de l'utilisation et de la mise à disposition de matériel en réseau.

Il convient à cet effet d'analyser dans un premier temps les problèmes soulevés par l'utilisateur et les ordinateurs intermédiaires avant de voir dans un deuxième temps le problème de la mise à disposition de matériel à des fins de " prélèvement " électronique.

 
Chapitre 1. - L'utilisateur et les droits patrimoniaux

L'utilisateur d'informations mis en réseau peut regarder ou auditionner ces informations sur son écran, mais il peut également télécharger ces informations sur un support matériel, comme par exemple une disquette ou un disque dur. Il est de question du droit de reproduction (Section 1.) et de ses exceptions (Section 2.).

La reproduction est une fixation matérielle de l'œuvre, qui donne lieu en principe à un droit exclusif dans presque tous les pays. Littéralement il s'agit du " copyright " (droit de copie). [13]

En France c'est l'art. L. 122-3 CPI qui définit la reproduction comme

" ... la fixation matérielle de l'œuvre par tous procédés qui permettent de la communiquer au public d'une manière indirecte. Elle peut s'effectuer notamment par imprimerie, dessin, gravure, photographie, moulage et tout procédé des arts graphiques et plastiques, enregistrements mécanique, cinématographique ou magnétique.

Pour les œuvres d'architecture, la reproduction consiste également dans l'exécution répétée d'un plan ou d'un projet type."

En téléchargeant (downloading) une œuvre du réseau et en l'enregistrant sur une disquette ou un disque dur, l'utilisateur se donne la possibilité de réutiliser, de diffuser, voir même de modifier l'œuvre et commet incontestablement un acte de reproduction soumis au consentement de l'auteur, et ce même si un livre fixé matériellement sur un disque dur semble difficilement reconnaissable, puisqu'il ne s'agira plus que d'un code binaire. [14]

La réponse semble moins évidente lorsque l'utilisateur ne fait que regarder ou écouter une œuvre. Ce geste apparemment anodin n'est cependant pas neutre : à chaque " demande " d'une œuvre, l'ordinateur de l'utilisateur confectionne une copie éphémère dans la mémoire RAM.

Se pose alors la question de savoir si cette action constitue un acte de reproduction au sens du droit d'auteur. Autrement dit si la reproduction dans une mémoire volatile constitue une fixation matérielle de l'œuvre.

On estimait encore dans les années quatre-vingt que la reproduction de documents issus du câble ne constituait pas un acte de contrefaçon, si cette mise en mémoire était susceptible d'être effacée peu de temps après, en l'occurrence lors de l'extinction du récepteur. [15]

Il semble qu'aujourd'hui la doctrine majoritaire considère la reproduction éphémère comme suffisante. Ce ne serait point la durabilité qui serait déterminant, mais plutôt le fait que la reproduction offre la possibilité de rendre l'œuvre perceptible aux sens humains d'une manière répétée. [16] La copie éphémère dans la mémoire RAM serait ainsi un acte de reproduction au sens du droit d'auteur.

Cette solution semble évidente lorsqu'on songe aux œuvres reproduites constituées de matériaux périssables tels la neige, la glace ou le sable : la durabilité de l'œuvre reproduite n'est ici pas nécessaire.

Cette solution entraînerait donc la nécessité d'une autorisation préalable de l'auteur avant chaque demande d'informations protégées de la part de l'utilisateur. [17]

Cependant une autre position semble s'imposer. Les qualifications techniques de reproduction temporaire, n'ont pas nécessairement un impact économique sur l'exploitation de l'œuvre. Toutes les reproductions temporaires au sens technique ne sont pas significatives au sens du droit d'auteur, mais seulement celles qui permettent à travers une vue normative une nouvelle possibilité d'exploitation de l'œuvre. [18]

Cherpillod précise à juste titre que " pour l'utilisateur, la lecture d'un texte imprimé et la consultation en ligne ne présente aucune différence, excepté le mode d'accès. Si l'accès est libre... la consultation revient au même que la simple lecture d'un ouvrage dans une bibliothèque publique, et cela que l'œuvre ait été licitement injectée dans le réseau ou non "[19]. La consultation d'une œuvre en réseau s'analyserait donc comme une simple lecture et la reproduction technique dans une mémoire volatile ne justifierait donc de ce fait nullement une qualification juridique différente.

L'élément décisif serait donc non le point de savoir si l'ordinateur opère ou non techniquement une reproduction à l'occasion de la consultation en ligne, mais plutôt quelle est la condition d'accès à la lecture. [20]

Selon cette opinion, il n'y a pas contrefaçon au sens de l'art. L. 335-3 CPI lorsque l'œuvre, mise en mémoire temporairement, n'est pas susceptible d'être réutilisé, autrement dit à partir du moment où on se trouve en présence d'une simple " reproduction technique " lors de la perception de l'œuvre, n'ayant aucun impact sur l'exploitation économique.

La perception visuelle ou auditive d'une œuvre ne constitue jamais un acte d'exploitation. Le problème de moyen de contrôle des réseaux électroniques et donc la question de savoir si la copie éphémère peut être réutilisée ou non chez l'utilisateur ne devrait pas entraîner une autre qualification juridique. Il s'agit plutôt des solutions techniques envisageables pour garantir les droits de l'auteur.

Mais la tendance législative actuelle semble plutôt confirmer l'interprétation de la doctrine majoritaire.

Ainsi l'art. 5a.) de la Directive 96/9/CE concernant la protection juridique des bases de données précise que " L'auteur d'une base de données bénéficie, en ce qui concerne l'expression de cette base pouvant faire l'objet d'une protection par le droit d'auteur, du droit exclusif de faire ou d'autoriser : la reproduction permanente ou provisoire, en tout ou en partie, par quelque moyen et sous quelque forme que ce soit ".

L'Art. 17 VI du British Copyright Design and Patents Act 1988 soumet également au droit exclusif de l'auteur une reproduction " transiant and incidental ", donc une reproduction transitoire et accidentelle. Et le rapport du " Working Group on Intellectual PropertyRights " sous la direction de Bruce A. Lehmann précise également que : " However, it is clear that if the "copy" exists for more than a period of transitory duration, the reproduction right is implicated." [21] Sans oublier l'art. 4 de la Directive européenne du 14 mai 1991 relative à la protection des logiciels, qui va également dans ce sens (Art. L 122-6-1 1.) CPI ; § 69c Nr.1 UrhG).

L'art. L. 122-3 CPI est pour sa part capable d'assumer ce nouveau mode de reproduction puisque dans son deuxième aliéna est précisé que la reproduction peut s'effectuer "notamment" par plusieurs procédés qui sont ensuite énumérés de façon non limitative.

La reproduction éphémère dans une mémoire volatile serait ainsi couvert par le droit exclusif de l'auteur.

Ceci semble se confirmer d'autant plus que nous assistons actuellement à la perte d'importance du PC (Personal Computer) traditionnel en général et des disque durs en particuliers, et à la croissance des NC (Network Computer) [22] et l'apparition d'applets. [23]

Si la perception visuelle ou auditive d'une œuvre ne constitue jamais un acte d'exploitation, il n'en est pas de même pour l'usage d'un logiciel.

D'autre part, le fonctionnement des Browsers [24] actuelles fait que la reproduction éphémère s'accompagne dans la plupart des cas d'une copie de l'oeuvre dans un répertoire temporaire sur disque dur. Or l'enregistrement sur disque dur constitue incontestablement une reproduction. [25]

En résumé, nous pouvons dire que la reproduction éphémère devrait donner suite au droit exclusif de reproduction que dans les cas de copies susceptibles de réutilisation et de l'usage de programmes.

Mais la doctrine majoritaire et la législation actuelle tendent plutôt à une qualification de la copie éphémère relevant du droit de reproduction dans tous les cas de figure.

Par conséquent l'utilisateur d'informations ne peut a priori percevoir ou exploiter les œuvres sans l'autorisation préalable de l'auteur.

La reproduction d'œuvres protégées sans consentement préalable de l'auteur peut néanmoins être autorisée sous certaines conditions.

La plupart des législations prévoient en effet des exceptions au droit de reproduction. [26] La plus importante consiste dans l'usage privé du copiste.

Même si cette notion n'est pas connue des législations des pays anglo-saxons, l'englobant dans la notion de " fair use " (usage loyal), les deux concepts ont néanmoins le même fondement, à savoir que la copie doit être tolérée parce qu'elle ne cause aucun préjudice pour les auteurs. [27]

Une autre possibilité de licéité de la reproduction à côté de l'autorisation exprès et des exceptions du droit d'auteur pourrait consister dans l'hypothèse d'une autorisation tacite de l'auteur.

L'exception de l'usage privé est prévu à l'art. L. 122-5 2° CPI qui dispose que:

" lorsque l'œuvre a été divulguée, l'auteur ne peut interdire : les copies ou reproductions strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective à l'exception des ... "

Une application sans aucune restriction de cette exception dans l'environnement des réseaux aurait pour conséquence que l'auteur d'une œuvre mise à disposition dans un réseau ne pourrait jamais demander de rémunération pour l'utilisation et l'exploitation de l'œuvre par une personne privée. Or, dans l'environnement numérique des réseaux, " any user may himself become easily a distributor "[28], donc chaque œuvre peut être facilement et rapidement reproduite par des particuliers, plus, avec la numérisation et contrairement à la reproduction analogue on n'arrive plus à distinguer l'original de la copie. On est donc en droit de se demander si l'application de l'exception de l'usage privé (de l'art. L. 122-5 2° CPI) est encore appropriée à ces particularités. Elle apparaîtrait en effet comme susceptible de concurrencer les intérêts légitimes de l'auteur.

Une partie de la doctrine envisage de ce fait de restreindre l'exception de la copie privée (art. L. 122-5 2° CPI), de telle manière qu'elle ne soit plus applicable aux copies numériques. [29]

Une autre solution pourrait également consister en l'élargissement aux fabricants d'ordinateurs et de modems des art. L. 311-1 à 311-8 relatif à la rémunération pour copie privé des phonogrammes et vidéogrammes, qui prévoient une redevance sur les bandes magnétiques vierges, utilisées pour la copie privée. [30]

Une des justifications de l'existence de l'exception de la copie privé est que le contrôle de l'exploitation et la constatation d'une éventuelle contrefaçon s'avère être difficile, voir impossible chez le consommateur pour des raisons pratiques ou techniques.

Si par conséquent on trouvait une solution pratique ou technique [31] qui permettrait le recensement et la constatation de chaque utilisation et exploitation d'une œuvre, on pourrait créer de lege ferenda une conciliation des intérêts de l'auteur et de l'utilisateur.

Celle-ci pourrait prévoir que la reproduction illicite d'une œuvre dans l'environnement des réseaux ne nécessite pas l'autorisation préalable de l'auteur. Mais en contre partie que celui-ci obtiendrait une sorte de créance d'indemnisation du copiste. Ceci nécessiterait une modification du Code de la Propriété Intellectuelle.

Dans l'hypothèse de l'autorisation tacite de l'auteur, une reproduction sans autorisation formelle de l'auteur serait également possible.

L'autorisation de l'auteur résulte le plus souvent des cas de propos, écrits ou verbaux. Cependant, il arrive aussi qu'elle découle d'un comportement ou d'une attitude dépourvue d'équivoque. L'autorisation sera dans ces cas tacite. [32]

Si l'auteur met son œuvre en réseau sans prévoir un mécanisme d'accès, il accepte que son œuvre soit perçu et de se fait accepte que l'utilisateur, ou plutôt l'ordinateur de l'utilisateur, confectionne une copie éphémère de l'œuvre. L'auteur manifeste par ce geste sa volonté de ne pas demander de rémunération de de la part des utilisateurs privés, qui ne font que percevoir son œuvre. Si l'auteur demandrait quand même une redevance on se trouverait alors en présence d'un cas du venire contra factum proprium.

En l'absence d'autorisation exprès, on peut donc considérer qu'il y a dans les cas d'une utilisation à usage privé de l'œuvre une autorisation implicite de l'auteur. [33]

Il convient néanmoins de préciser que le Code de Propriété Intellectuelle est a priori hostile à un tel procédé. En effet l'art. L. 132-7 al.1 CPI dispose que " le consentement personnel et donné par écrit de l'auteur est obligatoire ". Cette exigence d'un écrit ne concerne cependant que les principaux contrats d'exploitation et ne devrait a contrario pas s'appliquer à notre cas.

La transmission de données dans les réseaux, en particulier dans le plus important qui est l'Internet, se fait par un grand nombre d'ordinateurs intermédiaires, qui font entre autres figure de routeurs (ou relais), de proxy ou de cache. Nous essaierons de traiter ces particularités techniques dans le cadre du droit d'auteur.

Chaque transmission de données entre deux ordinateurs sur le réseau Internet se fait par l'intermédiaire d'un nombre plus ou moins grand d'ordinateurs. Les ordinateurs de relais (Router) établissent avec l'aide de protocoles et de tables [34] la meilleure route qui est la plus rapide à travers les réseaux entre les deux ordinateurs en communication. [35] Les données sont découpées en paquets afin qu'ils puissent être expédiés sur tous les réseaux comme par exemple l'Ethernet, le Milnet, le X.25 ou l'ATM. Ce découpage est nécessaire car tous les réseaux n'ont pas la même largeur de bande passante, c'est à dire la même taille. Ainsi on peut envoyer des paquets de l'ordre de 12000 octets sur l'Ethernet, tandis que le X.25 n'autorise que des paquets de 1024 octets. [36]

Une information, comme par exemple une page web ne se transmet ainsi jamais dans son intégralité, mais est découpée et acheminée vers l'ordinateur récepteur où ces paquets fragmentés sont reconstitués.

Une copie du paquet transmis, donc pas nécessairement une copie de l'œuvre entière, est constituée automatiquement sur tous les ordinateurs intermédiaires. Se pose alors la question de savoir si cette reproduction partielle porte atteinte au droit exclusif de reproduction de l'auteur.

La réponse est claire quand le paquet constitue lui-même une œuvre. La copie sur l'ordinateur intermédiaire porterait atteinte au droit de reproduction de l'auteur.

Mais comme les paquets envoyés sont en règle générale pas très grands, le routing ne devrait a priori pas porter atteinte au droit de reproduction. C'est seulement lors de la reconstitution des paquets dans la mémoire éphémère chez le destinataire que les données retrouvent leur caractère initial d'œuvre.

La réponse est plus difficile dans les cas où un paquet possède néanmoins la qualité d'œuvre et dans l'hypothèse de la transmission d'un programme ou d'un logiciel, puisque l'art. L 122-6-1 1. CPI dispose que " le droit d'exploitation appartenant à l'auteur d'un logiciel comprend le droit d'effectuer et d'autoriser la reproduction permanente ou provisoire d'un logiciel en tout ou en partie... "[37]

Si dans le cas de l'utilisateur d'informations, l'atteinte au droit de reproduction de l'auteur par une copie éphémère semblait déjà difficilement admissible, une telle solution serait ici incompatible avec le telos de la loi.

En effet, de part la brièveté de la reproduction et du fait du nombre important d'ordinateurs intermédiaires qui fait que la mémoire volatile se soustrait pratiquement à tout contrôle de la part des exploitants de ces ordinateurs, le routing n'a aucun impact économique sur l'exploitation de l'œuvre. Le routing n'offre aucune nouvelle possibilité d'exploitation.

De cette interprétation téléologique il résulte donc qu'aucune atteinte n'est portée au droit de reproduction par le routing.

La forme la plus simple du caching consiste dans l'enregistrement de données dans un répertoire cache du disque dur par le browser. [38] De cette manière, les données n'ont pas besoin d'être de nouveau transférées si l'utilisateur redemande ultérieurement l'information souhaitée.

Une forme plus complexe du caching est pratiquée par de nombreuses entreprises, institutions et universités. Ici, les requêtes des utilisateurs sont d'abord traitées par des ordinateurs intermédiaires tels que les Firewall et Proxy-Server, sur lesquels les informations préalablement demandées restent en mémoire temporairement. Seulement, si les informations demandées ne se trouvent pas sur ces ordinateurs, s'effectue une connexion à la source pour demander la transmission des informations. Ce procédé contribue à décharger la circulation sur les réseaux et permet ainsi un temps d'accès plus rapide aux informations souvent sollicitées par les utilisateurs de l'institution. Les Proxy-Server sont quant à eux encore regroupés en cercles et s'échangent les données. [39]

Les données sont soit enregistrées dans la RAM soit sur disque dur. Ceci constitue en principe une reproduction (voir supra).

Quant à l'exception de l'usage privé, elle ne devrait pas entrer en jeu ici, puisque les œuvres reproduites sont dans la plupart des cas (pour les autres voir supra) bel et bien destinées à une utilisation collective.

Le caching nécessite donc a priori toujours l'autorisation de l'auteur. [40]

La reproduction de l'œuvre dans des caches pourrait cependant être licite sans l'accord exprès de l'auteur et ceci dans l'hypothèse de l'autorisation tacite de l'auteur.

Le caching constitue une pratique fréquente dans les réseaux, qui permet une diminution des temps d'accès et offre la possibilité d'une utilisation plus économique des ressources rares, en évitant les bouchons sur l'autoroute de l'information. La facilité et la rapidité de l'accès à l'information contribuent quant à elles essentiellement au développement et à la croissance des réseaux.

C'est pourquoi on pourrait estimer que l'auteur proposant ses œuvres en réseau se soumet au circonstances techniques des réseaux et manifeste avec la mise à disposition de matériel sa volonté d'autoriser la reproduction de son œuvre dans les caches des ordinateurs intermédiaires. [41]

L'auteur peut cependant avoir un intérêt légitime à s'opposer à un caching de ses œuvres. Il est en effet envisageable qu'un utilisateur ne voulant pas payer de rémunération à l'auteur se procure les œuvres par intermédiaire gratuit des serveurs cache. Aussi est-il pensable qu'on puisse déjouer de cette manière les contrôles d'accès, en les rendant quasiment superflus. Une autre bonne raison d'une opposition de l'auteur à un caching se trouve dans le fait que les informations sur les Proxy-Server ne sont pas toujours mises à jour. Ainsi est-il possible que l'utilisateur reçoive des informations périmées, ce qui n'aurait pas été le cas s'il se les était procuré directement chez l'auteur. Cet aspect est très important pour les auteurs d'œuvres d'actualité.

Une autorisation tacite est à exclure dans ces cas là. L'auteur doit avoir la possibilité d'interdire le caching.

Selon l'adage "in dubio pro autore" le caching nécessiterait a priori toujours l'autorisation de l'auteur.

Mais en prenant compte les intérêt respectifs, il semble plus équitable de supposer généralement une autorisation tacite de l'auteur et de lui demander une interdiction exprès dans rares cas où il ne souhaite pas de caching. Ceci d'autant plus que l'impact économique du caching est très faible quant à l'exploitation des œuvres. [42]

Chapitre 1. - La qualification juridique de la mise à disposition de matériel à des fins de "prélèvement" électronique

La transmission point à point de documents, films, photos, logiciels ou autres œuvres via un réseau est déjà une réalité et est en train de remplacer les moyens de communication traditionnels.

Elle consiste dans le fait que l'œuvre est mise à la disposition des utilisateurs, de telle manière qu'ils puissent y avoir accès à n'importe quel moment et demander individuellement la transmission vers leur PC.

La qualification juridique de ce procédé est d'autant plus importante que l'auteur attache a priori une moindre importance à la défense de son droit de reproduction; ce qui lui importe pratiquement le plus est de pouvoir interdire au Provider de mettre à disposition du matériel protégé à des fins de "prélèvement" électronique.

Il s'agit donc de savoir si cette action empiète sur les droits d'exploitation exclusive de l'auteur.

La mise à disposition de matériel à des fins de "prélèvement" électronique pourrait tout simplement être considérée comme une reproduction. L'œuvre transmise en ligne reste du moins pour un court instant enregistré dans la mémoire RAM de l'ordinateur du destinataire, ici il y a en l'état actuel de choses reproduction (voir supra). Cette reproduction engendrerait la nécessité d'une autorisation et d'une redevance. [43] Ainsi les intérêts de l'auteur seraient protégés.

La faille de cette solution est que dans l'hypothèse de l'usage privé l'auteur n'aura rien du tout. Hypothèse pour l'instant encore envisageable, et comportant dans l'environnement numérique des réseaux bien des dangers pour l'auteur quant à l'exploitation de son œuvre (voir supra).

D'autre part, il faut se rendre à l'évidence que le stockage n'est ici qu'un procédé technique qui ne remet pas en cause le fait qu'on soit en présence d'une transmission immatérielle de l'œuvre, ni le fait que la finalité de cette transmission soit de permettre au destinataire de percevoir cette œuvre, ce qui relève traditionnellement du droit de communication publique. [44]

Le droit de distribution permet à l'auteur d'une œuvre de subordonner à son consentement toute distribution de copies de l'œuvre ou de l'objet protégé.

Il y a ici de grandes différences quant à l'étendue et aux limitations de ce droit, ne serait-ce que dans les Etats de la Communauté Européenne. Certains Etats membres considèrent en effet l'acte de mise en circulation d'œuvres comme faisant partie d'un droit de publication défini de manière assez large. D'autres reconnaissent explicitement le droit distinct d'autoriser ou d'interdire la distribution de copies matérielles. [45]

Un point commun cependant dans tous les pays: la distribution nécessite une manifestation matérielle de l'œuvre.

Or la particularité de la transmission en ligne est qu'il s'agisse de données immatérielles.

Les dispositions relatives au droit d'auteur, ou celles du copyright distinguent cependant clairement la distribution matérielle de l'œuvre et la représentation immatérielle.

La doctrine majoritaire refuse par conséquent une qualification de la transmission en ligne comme distribution. [46]

La mise à disposition de matériel à des fins de "prélèvement" électronique met en cause le droit de représentation, dans sa conception large. C'est à dire la communication au public par un procédé quelconque, autre que ceux qui donnent suite au droit de reproduction.

Les différentes dispositions du droit d'auteur ou du Copyright connaissent toutes ce droit, se distinguent cependant quant aux moyens employés pour énoncer les droits de l'auteur. [47]

Ainsi on distingue par exemple en Allemagne dans des articles séparés, les droits de récitation, d'exécution, de représentation et de présentation (§ 19 UrhG), le droit de transmission d'une œuvre radio- ou télédiffusée (§ 20 UrhG), le droit de communication au moyen d'un support visuel ou sonore (§ 21 UrhG) et le droit de communication d'émissions radiodiffusées.

Tandis que d'autres pays comme par exemple la France (art. L. 122-2 CPI), groupent tout en un concept unique: "la représentation consiste dans la communication de l'œuvre au public par un procédé quelconque"

La mise à disposition de matériel à des fins de "prélèvement" électronique est-elle alors un droit de représentation ?

Cette idée semble aujourd'hui rallier la majorité des opinions. [48]

Mais en admettant cette qualification de la transmission numérique en ligne comme un acte de communication au public, se pose alors le problème de la notion du "public".

Le public est défini comme un ensemble indéfini de personnes qui peuvent être touchées par un moyen de diffusion. [49]

En France, le problème ne semble pas se poser comme tel. En effet la doctrine majoritaire [50]considère que la naissance du droit de communication publique n'est pas affectée par le fait que les personnes ayant accès à l'œuvre, y accèdent d'une manière non simultanée et à des moments différents.

C'est-à-dire qu'il suffit qu'un nombre indéterminé de personnes, soit touché, sans que l'unicité de lieu [51] ou de temps puisse entrer en considération. [52]

La question est beaucoup plus vivement discuté en Allemagne.

Si la naissance du droit de communication au public n'est également pas attaché à l'unicité du lieu des personnes susceptibles d'être touchés par la diffusion [53], il en est autrement quant au moment de la réception.

En effet, la communication au public doit être accessible au même moment à un nombre indéterminé de personnes. La réception effective n'est quant à elle pas prise en compte. [54]

Dans l'hypothèse où l'œuvre est communiquée via un réseau seulement à la demande du destinataire (par exemple dans le cadre de l'Internet ou de systèmes de "pay per view" ou "pay per listen"), il semble cependant douteux qu'une œuvre soit demandé au même moment - c'est à dire à la seconde près - par des utilisateurs différents.

Par ailleurs, contrairement à une émission radio- ou télédiffusée, qui cherche à viser et à lier un public dans sa totalité par un programme prédéfini, se déroulant selon un schéma temporel précis et ne laissant aucune possibilité au spectateur d'influer sur le début de la représentation, dans le cas d'une transmission en ligne c'est le destinataire qui décide si une "communication au public" doit avoir lieu vers son ordinateur.

L'émission ne se fait pas point à mutlipoint vers un usager passif, mais point à point vers un usager actif.

Ce procédé de communication ne semble plus vraiment relever du droit de communication au public. [55]

Le rapprochement avec le Juke-box où c'est également l'utilisateur qui décide des morceaux de musique qui vont être joués n'en est pas vraiment un. S'il est vrai que c'est l'utilisateur qui déclenche la représentation, il y a, contrairement à notre cas de figure, bel et bien présence d'un public. En effet, la musique va être entendue au même moment par toutes les personnes présentes au lieu de représentation. [56]

Ainsi la transmission numérique en ligne ne pourrait a priori pas être qualifiée comme relevant du droit de communication au public.

Deux solutions sont alors envisageables: soit la création d'un nouveau droit de transmission (transmission right) - droit déjà connu par le droit suisse donnant à l'auteur selon l'article 10 al.2 lit.c LDA le droit exclusif de faire voir ou entendre l'œuvre ailleurs [57], soit une interprétation différente de la notion du "public".

La première des solutions permettrait de saisir tous les cas de figure d'une transmission point à point en ligne d'une œuvre, indépendamment du point de savoir s'ils revêtent ou non un caractère public.

Ce droit de transmission serait en fait un droit de distribution immatériel. [58]

Se poserait alors la question de savoir si la principale limite du droit de distribution, qui est l'épuisement du droit de distribution, viendrait également à être appliquée.

L'épuisement du droit de distribution est une limite qui n'est pas prévue par toutes les législation. Ainsi, au niveau communautaire, certaines législations ne prévoient pas l'épuisement du droit de distribution, alors que d'autres appliquent le principe de l'épuisement, même lorsque le premier acte licite de distribution a eu lieu en dehors de la Communauté (on parle ici "d'épuisement international").[59]

Mais le droit de distribution s'épuise en générale en cas de commercialisation; c'est-à-dire que l'auteur ne peut alors plus contrôler la circulation de l'œuvre, réserve faite de la location de celle-ci qu'il ne peut interdire.

L'application du principe de l'épuisement du droit dans l'environnement des réseaux, aurait pour conséquence que le droit d'auteur ne protégerait plus l'utilisation future même commerciale de l'œuvre dans les réseaux.[60] Etant donné le basculement dans l'environnement des réseau du sens traditionnel d'utilisation, l'auteur serait mal protégé.

Le chemin vers un nouveau droit de distribution semble d'autant plus envisageable, que dans la plupart des cas, la transmission entraîne obligatoirement une fixation matérielle de l'œuvre. En fin de compte, la "livraison" d'une œuvre musicale à la demande ne serait donc rien d'autre que l'achat d'un disque, d'une cassette ou d'un CD.[61]

Il semble d'ailleurs que la solution retenue dans la Directive 96/9/CE concernant la protection juridique des bases de données va également dans ce sens. Le législateur européen n'a pas vraiment classé ce droit, mais les considérants semblent indiquer que celui-ci est attaché au droit de distribution. Ainsi, le considérant 31 précise que "la protection des bases de données par le droit d'auteur comprend également la mise à disposition de bases de données sous une autre forme que par la distribution de copies. [62] Le considérant 33 clarifie "que la question de l'épuisement du droit de distribution ne se pose pas dans le cas de bases de données en ligne". Le considérant 34 quant à lui semble implicitement disposer que la transmission en ligne constitue une distribution: "une fois que le titulaire du droit d'auteur a décidé de mettre à la disposition d'un utilisateur une copie de sa base de données, soit par un service en ligne, soit par une autre forme de distribution..."[63]

Cependant l'option d'un nouveau droit de transmission entraînerai non seulement l'intervention du législateur (sauf en Suisse) mais nécessiterai également de repenser l'épuisement du droit de distribution.

Restons plutôt dans le domaine des concepts connus.

Une solution moins interventionniste et plus souple consisterait en une interprétation extensive de la notion du "public". On considérerait comme suffisant un "public successif" pour donner naissance au droit de communication au public. [64]

Cette analogie est en effet un outil juridique suffisant pour donner à la transmission numérique une qualification appropriée.

Par ailleurs l'environnement numérique des réseaux est un environnement immatériel. Il est par conséquent normal que le droit de communication publique constitue la base de la protection des auteurs sur les réseaux, puisque sa fonction est justement de régir l'exploitation des œuvres par voie immatérielle. Il est ainsi normal que le droit de distribution voit logiquement sa place diminuer, dès lors que sa fonction originelle est d'assurer la protection des auteurs en cas d'exploitation matérielle de leurs œuvres.

Deux petits problèmes subsistent cependant: le premier consiste dans le fait que la communication s'effectue dans de nombreux cas entre deux particuliers, l'autre est que la communication de l'œuvre s'accompagne a priori de sa reproduction.

Le premier problème relève de l'exception de la représentation dans le cercle de famille.

Il n'y a en effet ici aucune raison d'exonérer les personnes qui constituent par leur pluralité un public. Il convient alors de limiter l'exception à la seule possibilité pour celui qui reçoit une œuvre licitement de la voir ou l'écouter dans le cadre de son cercle de famille. [65]

Le deuxième problème est lié à la question de savoir si on doit appliquer cumulativement le droit de communication au public et le droit de reproduction.

En admettant que la mise à disposition de matériel sur réseaux constitue bien un acte de communication au public, il semble alors possible de retenir à la fois une atteinte au droit de reproduction (voir supra) et au droit de représentation.

Ceci entraînerait la nécessité de demander deux autorisations à l'auteur et de payer également deux redevances, alors qu'il ne s'agit en fin de compte que d'une seule utilisation de l'œuvre qui ne devrait a priori donner suite qu'à une seule redevance.

La solution se trouve dans une redevance unique éventuellement plus élevée et une autorisation qui couvrira à la fois le droit de communication publique et le droit de reproduction. [66]

En résumé nous pouvons donc dire que dans l'hypothèse où un public est touché sans que l'unicité de lieu ou de temps entre en considération, la mise à disposition de matériel à des fins de "prélèvement" électronique constitue sans aucun doute une communication au public. En revanche dans le dans le cas de figure où la communication au public doit être accessible au même moment à un nombre indéterminé de personnes, c'est l'analogie du "public successif" qui fait que la mise à disposition de matériel à des fins de "prélèvement" électronique constitue un acte de communication.

L'offre de matériel en réseau soulève encore un autre problème. Si le Provider ou un autre soumissionnaire d'une offre de matériel en réseau utilise pour ses propres informations des textes, photos ou autre matériel d'un tiers, se pose alors la question de la licéité d'une telle réutilisation.

Le matériel proposé peut provenir d'une source d'informations de médias traditionnels, comme par exemple une photo de journal, un passage d'un livre, un reportage radio- ou télédiffusé etc. ou bien il peut venir d'une source du réseau.

Les problèmes juridiques qui peuvent survenir dans le cas d'une réutilisation de matériel provenant d'une source traditionnelle sont pour leur part surtout dus à la numérisation. Celle-ci, ne représentant pas nécessairement une problématique propre aux réseaux, ne pourra être traité dans le cadre de ce travail. Nous attirons seulement l'attention sur un éventuel problème survenant dans le cadre de l'art. L. 122-5 al.3 lit.b) CPI concernant les revues de presses électroniques. [67]

La réutilisation de matériel provenant d'une source du réseau peut soulever des problèmes quant à l'intégration de ce matériel sur les "pages" de l'offrant. Plusieurs procédés techniques permettent en effet une réutilisation. Nous verrons ainsi dans un premier temps les problèmes de droit patrimonial pouvant survenir lors du 'linking", pour aborder dans un deuxième temps les questions qui peuvent se poser lors de la copie et des frames.

La grande popularité de l'Internet et la rapide propagation des réseaux sont avant tout dues à la possibilité d'utilisation de "Hyperlinks". Ces liens entre les différents documents accessible en réseau (ou sur une page) se font par la commande <a>-Tag dans le code HTML.

En octobre 1996, sur les îles Shetland en Ecosse s'est posé le problème suivant. Un quotidien local - le Shetland News - renvoyait dans ses titres principaux par un hyperlink au quotidien concurrent le Shetland Times. Les lecteurs consultant les pages du Shetland News pouvaient ainsi avoir accès aux articles du journal concurrent. Le Shetland Times, ne voulant pas accepter cette pratique, intenta une action en justice, allant jusqu'à la Court of Sessions, cour civile suprême d'Ecosse. Celle-ci formula un "preliminary interdict" (équivalent écossais de la "injunction" du common law) statuant que:

"... Interdicts the Defenders, their employees, agents or anyone acting on their behalf or with their authority from (1.) storing in any medium by electronic means or otherwise copying or (2.) including in any service operated by the Defenders on the Internet any headline, text or photograph from any edition of "The Shetland Times" newspaper or the Pursuers' Internet web site WWW.Shetland-Times.Co.UK..." [68]

Dans ce cadre se pose la question de savoir si l'auteur d'une page web (par exemple) a la possibilité de contrôler l'accès par Hyperlinks à ses pages.

Nous allons par le graphique suivant illustrer la problématique, pour ensuite aborder les questions juridiques qui peuvent se poser dans ce triangle.

Dans le premier cas de figure, l'auteur ne souhaite pas être "hyperlinké" et L n'a pas l'autorisation de "poser un lien" vers les pages de A.

L ne reproduit aucunement l'œuvre de A puisqu'il ne fait que renvoyer de sa page vers celle de A. La reproduction de l'œuvre se fait chez U, du moins dans la mémoire RAM de l'ordinateur (voir supra). La communication de l'œuvre quant à elle se fait de A vers le public et non de L. L ne serait donc a priori pas contrefacteur.

La simple indication d'une URL ne constitue en aucun cas une exploitation de l'œuvre vers laquelle l'URL renvoie; l'URL seule ne peut pas être protégée par le droit d'auteur. [69]

L'hyperlink a souvent été comparé à des notes de bas de pages renvoyant à un autre livre ou aux indications de sources, ne portant ainsi pas atteinte aux droits de l'auteur. [70] Mais la différence essentielle entre l'hyperlink et ces "liens traditionnels" est que en activant l'hyperlink, l'ordinateur de l'utilisateur confectionne immédiatement une copie dans la mémoire RAM (voir supra).

U reproduit donc d'abord le matériel éventuellement protégé avant de pouvoir savoir si l'œuvre est vraiment protégée ou bien s'il ne s'agit que de simples informations de libre circulation ou d'une œuvre se trouvant dans le domaine public. En l'état actuel de la technique dans les réseaux un contrôle de la part de l'utilisateur ne peut donc s'effectuer que postérieurement. U ne pourra donc objectivement aucunement éviter d'être contrefacteur.

Vu que L est en quelque sorte la condition sine qua non de cette contrefaçon, il semble justifié de lui imposer une obligation de contrôle préalable. En effet, il ne semble pas exclu qu'un utilisateur active le lien de L et commette de cette manière une contrefaçon. Or est également contrefacteur celui qui est à la cause de la contrefaçon. Une telle obligation semble par ailleurs être raisonnable et équitable.

Il y aura en cas de non-exécution de cette obligation participation aux contrefaçons futures des utilisateurs, qui iront consulter l'œuvre de A. [71]

Cependant, dans la plupart des cas, l'auteur proposant une œuvre en réseau veut a priori que l'on "visite" son œuvre. Il veut profiter des possibilités que les réseaux lui offrent pour exposé son œuvre et la faire connaître.

C'est pourquoi, l'auteur va souhaiter qu'on renvoie à ses pages, puisque leur finalité est avant tout d'être vues et consultées.

Nous pouvons donc dire qu'un lien externe est a priori licite. [72]

Cependant, même dans l'hypothèse où A autorise L expressément ou tacitement de "linker" sa page, des problèmes peuvent survenir. Ainsi, l'utilisation de liens peut faire croire à l'utilisateur que les informations de A sont celles de L. Il y aura alors concurrence déloyale (ce qui fut le cas dans l'affaire du Shetland News). Peuvent se poser également des problèmes de droit moral qui seront traité ultérieurement.

Enfin, il se peut que l'auteur du lien ne renvoie pas à la page d'accueil. Or l'auteur souhaite en règle générale que l'utilisateur commence la navigation avec la homepage (page d'accueil). Il s'agira alors du problème du Inline Linking.

Dans l'hypothèse où l'auteur du lien renvoi à une page subordonné il n'y aura a priori pas d'autorisation de l'auteur et par conséquent l'auteur du lien aura une obligation de contrôle préalable (voir supra). [73]

Le langage HTML offre à côté du HREF également la possibilité du ING-Link. Celui-ci offre entre autre la possibilité d'intégrer des fichiers images tiers dans ses propres pages.

Le grand avantage de ce procédé est que L n'a pas besoin de copier le fichier de A et de le stocker sur son ordinateur local. Ainsi on économise des ressources et on peut intégrer facilement des œuvres tiers dans ses propres pages sans passer par une reproduction sur son ordinateur.

L'utilisation d'images tiers comme graphiques internes soulèvent des interrogations juridiques. C'est ainsi qu'en été 1996 a eu lieu constaté un contentieux entre un particulier et l'entreprise United Media. Le particulier proposait quotidiennement une image du personnage de bande dessiné "Dilbert" sur ses propres pages avec l'aide du ING-Link. United Media voulait interdire l'utilisation de ce ING-Link. [74]

Avec la demande de la page de L est automatiquement chargé l'image de A sur l'ordinateur de U. Cette action constitue une contrefaçon (voir supra).

Si le lien externe vers la page d'accueil est a priori licite (voir supra), l'auteur de l'image ne voudra - comme on a pu le constater dans l'affaire "Dilbert" - en aucun cas que son œuvre soit intégré dans une page étrangère. Une autorisation tacite est ici à exclure.

L'utilisateur quant à lui ne sait pas en règle générale si l'œuvre proposé par L est stocké sur son ordinateur local ou bien si elle provient d'une source tiers. Or, si le premier cas de figure constituerait une contrefaçon il devrait en être logiquement de même pour le cas présent.

En effet, si L n'était pas contrefacteur, l'auteur A ne pourrait plus contrôler l'exploitation de son œuvre. Ceci entraînerait une grande insécurité juridique qui n'est pas dans le sens du droit d'auteur. [75]

Il s'agit donc maintenant de savoir si le stockage d'une œuvre dans un ordinateur accessible par réseau constitue une reproduction au sens du droit d'auteur.

Pour compléter nous attirons encore l'attention sur le fait que les graphiques internes peuvent dans certains cas de figure également constituer une concurrence déloyale et soulever des questions de droit des marques.

Les Browser actuels offrent la possibilité du "Drag and Drop", permettant ainsi de copier aisément des œuvres mises à disposition dans le réseau. Par ailleurs, il est également possible de copier par exemple le code source HTML d'une page web.

Une copie sans autorisation de l'auteur constitue cependant indéniablement une contrefaçon. L'environnement des réseaux n'y change rien.

C'est bien le droit de reproduction et de représentation qui sont concernés.

Ainsi le TGI de Paris précise dans l'ordonnance du 14 août 1996 - en négligeant cependant le droit de représentation - que " toute reproduction par numérisation d'œuvres protégées par le droit d'auteur et susceptibles d'être mises à la disposition de personnes connectées au réseau Internet doit être expressément autorisée par le titulaire ou le cessionnaire des droits "[76]

Quant à l'exception d'usage privé de reproduction et de représentation privée elles ne sont pas applicables en l'espèce. Les pages web par exemple sont, par excellence, des lieux accessibles à un public qui permettent à l'œuvre de pénétrer dans une "sphère publique".[77] Le fait qu'on appelle ces pages "homepage" ce que certains esprits imaginatifs ont traduit par domicile virtuel [78], n'y change absolument rien, puisque c'est bien la destination qui importe et non l'appellation. En proposant des œuvres copiées en réseau, on les destine indéniablement à une utilisation par un grand nombre de personnes. [79]

Par ailleurs une interprétation large de l'exception serait en contradiction avec l'adage "exceptio est strictissimae interpretationis"

Le " Uploading ", c'est à dire l'enregistrement de l'œuvre sur un ordinateur accessible par réseau, sans l'autorisation de l'auteur constitue donc une contrefaçon. Il en est par conséquent de même pour l'utilisation de liens internes (voir supra)

La technique des frames permet un découpage de l'écran en plusieurs parties indépendantes. Ainsi on peut par exemple "appeler" dans chaque frame une URL différente qui ne doit pas nécessairement être une URL locale.

Ainsi celui qui propose du matériel en réseau peut sans grande difficulté utiliser des informations et des œuvres de personnes tiers en les intégrant sur ses propres pages. La plupart du temps, l'URL source n'est pas affichée par le Browser [80], pouvant ainsi induire en erreur l'utilisateur, qui pourrait croire que le matériel proposé provient de l'auteur du site.

L'utilisateur de frames, comme celui des graphiques internes effectue en quelque sorte une semi-reproduction. L'exposé concernant les graphique internes est donc également valable dans cette hypothèse.

L'exception de la citation ne s'applique quant à elle pas. Il est déjà douteux que l'œuvre ait été divulguée au public (voir supra), et d'autre part la citation n'est admise qu'à des fins d'appui de propres démonstrations. [81] Or la page web renvoyante ne présente en règle générale aucune argumentation qui permettrait une intégration de citations. [82]

Le framing d'une œuvre constitue une contrefaçon. [83]

Il se peut également que le framing constitue une concurrence déloyale et concerne le droit des marques. [84]

Les nombreuses interrogations portant sur le droit patrimonial font souvent oublier que l'environnement des réseaux soulève encore d'autres problèmes. La quête de définitions de l'œuvre, du droit moral et la difficile question de la loi applicable sont en effet souvent ignoré. Nous essayerons par conséquent de répondre dans un premier temps à cette quête de définitions, avant de voir dans un deuxième temps les solutions tant fois juridiques que techniques, envisagées et envisageables.

Chapitre 1. - Les œuvres des réseaux : des œuvres protégées ?

Le droit d'auteur et son pendant anglo-saxon le copyright protègent toutes les créations originales, sans tenir compte du mérite et de la destination des œuvres. On peut parler ici d'un droit commun du droit d'auteur. [85]

Le fait que le contenu des réseaux soit codé, transcrit et transmis de manière numérique n'empêche en soi aucunement l'application du droit d'auteur. [86]

Nous allons essayer de voir dans quelles mesures les œuvres qu'on ne rencontre que sur les réseaux sont susceptibles d'être protégés par le droit d'auteur. Il s'agira des pages WWW, des e-mails et des news.

On rencontre dans le "net" des pages web avec des images, des textes, des graphiques, etc. Ces "pages traditionnelles" peuvent faire l'objet d'une protection par droit d'auteur dans leur intégralité, mais telle photo ou tel graphique peut également être protégé et ce indépendamment du reste de la page.

Mais on trouve dans les réseaux également des pages ne contenant que des listes de liens. Nous verrons par la suite dans quelles mesures ces pages peuvent bénéficier d'une protection.

L'article L. 112-1 CPI dispose que:

"les dispositions du présent Code protègent les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l'esprit, quels qu'en soit le genre, la forme d'expression, le mérite ou la destination."

Cet article s'applique donc de toute évidence sur les pages web. Celles-ci peuvent être protégées individuellement comme dans leur intégrité, c'est-à-dire comprenant à la fois la page d'accueil et les pages subordonnées et liées entre elles.

La liste de l'article L. 112-2 CPI n'étant pas limitative, la page web n'a pas besoin d'être qualifiée comme un genre d'œuvre connu par le CPI. Cependant, une qualification devrait être a priori possible.

Ainsi pourrait-on la qualifier d'une œuvre littéraire si elle contient en majorité du texte; une qualification de forme d'expression sur un écran d'un logiciel (Art. L. 112-2 n&deg;13), ou une qualification d'anthologie semble également envisageable. [87] Enfin, une page web pourrait être qualifiée comme base de donnée au sens de la Directive 96/9/CE concernant la protection juridique des bases de données. [88]

Dans tous les cas, il faut que l'œuvre réponde au critère d'originalité. La page WWW doit ainsi porter l'empreinte de son auteur (du moins un "apport personnel de l'auteur"). Ainsi, une simple carte de visite électronique ne donnerait pas suite à une protection par le droit d'auteur (par contre le droit des marques peut ici donner une protection). A partir du moment où on se trouve en présence d'une composition individuelle (par exemple le placement de boutons, de graphiques ou de liens) et que celle-ci remplit ainsi la condition d'originalité, condition suffisante rappelons-le, la page WWW est protégé par le droit d'auteur.

Les nombreuses possibilités de création qu'offre le langage HTML laisse à supposer que la majeure partie des pages traditionnelles dans les réseau sont protégées.

L'art L. 111-2 CPI dispose que:

"L'œuvre est réputée créée, indépendamment de toute divulgation publique, du seul fait de la réalisation, même inachevée, de la conception de l'auteur"

L'œuvre est donc une page WWW au fur et à mesure de sa création.

La protection de la page en tant que telle ne doit bien sûr pas être confondue avec la protection des autres œuvres présentes sur la page ou pouvant être "appelées" par un lien. La protection de ces œuvres doit être déterminée séparément.

Les listes de hyperlinks sont d'une apparition fréquente, particulièrement dans le réseau de l'Internet. On les rencontre sur des pages individuelles, commerciales et en particulier lors de l'interrogation des "pages jaunes" [89] du réseau ou lors d'une réponse à une requête formulé dans un moteur de recherche. [90]

Contrairement à une simple indication d'une URL, la composition de liens peut très bien donner suite à une protection par le droit d'auteur. La liste de liens peut en effet être protégée comme anthologie si la mise en forme des liens et le choix des liens porte l'empreinte de la personnalité de l'auteur. Ceci va être le plus souvent le cas pour les listes de liens de particuliers (comme par exemple une compilation de liens vers des sites gastronomiques sur une page individuelle).

Cependant, il en serait différemment pour les services commerciaux de pages jaunes et de moteurs de recherches. En effet l'assimilation des liens est dictée par l'ordre alphabétique de la base de données.

C'est justement à ce titre de base de donnée que les listes de liens ne satisfaisant point à la condition d'originalité peuvent être protégées.

La directive 96/9/CE concernant la protection juridique des bases de données dispose dans son art. 7 que:

"le fabricant d'une base de données...a... le droit d'interdire l'extraction et/ou la réutilisation de la totalité ou d'une partie substantielle, évaluée de façon qualitative ou quantitative, du contenu de celle-ci, lorsque l'obtention, la vérification ou la présentation de ce contenu attestent un investissement substantiel du point de vue qualitatif ou quantitatif.

Ce droit sui generis, se situant dans une vraie logique de protection de l'investissement et marquant ainsi une rupture franche avec le droit d'auteur, pourrait ainsi protéger les grandes bases de données des services commerciaux comme Yahoo ou Altavista si les conditions de l'art. 7 sont remplies. [91]

En résumé nous pouvons donc dire que la plupart des pages WWW sont bien protégées.

Les e-mails [92], mailinglists et les news/newsgroups sont des apparitions fréquentes dans les réseaux.

Le e-mail permet l'échange de messages sur les réseaux électroniques. Quant aux news et les newsgroups, ils se retrouvent sur le Usenet [93], qui était à l'origine un BBS entre deux Universités américaines (1979). Aujourd'hui Usenet est une fusion de plus de 5000 groupes de discussions. A l'intérieur du Usenet on trouve plus de 15000 Newsgroups relatifs à des thèmes aussi différents que le sport, l'informatique, les dessins animés ou la politique.

Nous nous demanderons si les messages électroniques et les groupes de discussion du Usenet peuvent être protégés par le droit d'auteur.

Ces messages isolés, échangés par courrier électronique entre particulier ou dans le cadre d'une mailinglist ou d'un forum news, peuvent très bien être protégés par le droit d'auteur, sous l'ultime condition de l'originalité.

Ainsi un poème, une photo ou un mémoire original envoyé par courrier électronique bénéficie naturellement de la protection du droit d'auteur.

Une protection par le droit d'auteur semble cependant plus incertaine pour un thread [94], une mailinglist ou un newsgroup dans son intégralité.

En effet, le choix opéré parmi des œuvres, marquant une anthologie de l'empreinte de la personnalité de leur auteur, est ici dans la plupart des cas aléatoire. L'ordre est en général déterminé par la chronologie des messages.

La situation est une autre si nous nous trouvons en présence d'un groupe de discussion ou d'une "moderated mailinglist", c'est-à-dire une mailinglist contrôlée par un conférencier.

Ce dernier examine la qualité les messages entrants, ainsi aue leur contenu au sujet débattu.

Le conférencier pourrait ainsi être l'auteur d'une anthologie. S'il est vrai qu'il est soumis à l'ordre chronologique des messages entrants, il a cependant la possibilité de refuser des messages, voir même d'intervenir dans la discussion en modifiant quelque peu le message. Le conférencier opère donc un choix qui devrait remplir la condition d'originalité. Dans ce cas de figure, les threads, voire les listes dans leur intégrité pourront bénéficier de la protection du droit d'auteur. [95]

Est également envisageable une protection des ensembles de contributions par le droit sui generis (Art. 7) de la directive 96/9/CE concernant la protection juridique des bases de données.

Ce droit s'applique selon l'article 7 alinéa 4 de la directive 96/9/CE "indépendamment de la possibilité pour la base de données d'être protégée par le droit d'auteur ou par d'autres droits. En outre, il s'applique indépendamment de la possibilité pour le contenu de cette base de données d'être protégé par le droit d'auteur ou par d'autres droits. La protection des bases de données par le droit visé au paragraphe 1 est sans préjudice des droits existant sur leur contenu."

L'avenir du droit moral des auteurs dans l'environnement des réseaux soulève bon nombre d'interrogations. Ainsi, les auteurs souhaitent bien sûr voir respecter leur activité créative et s'interrogent sur la place future du droit moral dans la société de l'information. Mais les producteurs et les éditeurs, qui à l'inverse des auteurs ont plutôt tendance à considérer le droit moral des auteurs comme un facteur d'incertitude juridique en opposition avec une exploitation optimale des œuvres qu'ils finance, sont à la quête d'une définition du droit moral dans l'environnement des réseaux. [96]

Nous essayerons de répondre à cette quête de définition.

Cette quête de définition ne s'arrête cependant pas au droit moral. Comme une grande partie du contenu des réseaux est protégée par le droit d'auteur (voir supra) et que les conditions, les durées de protection, ainsi que les exceptions au droit d'auteur ne sont pas nécessairement identique d'un Etat à l'autre (voir supra), il paraît évident que le principe de la territorialité du droit d'auteur est peu compatible avec le caractère universel des autoroutes de l'information et que son application peut déboucher sur de nombreux problèmes pratiques. [97]Ces problèmes soulève la question sensible de la loi applicable.

Dans le monde, deux système s'opposent: ou bien le droit moral est rattaché au droit d'auteur, ou bien il demeure en dehors de la loi spéciale et est protégé par d'autres techniques. Un consensus universel reconnaît cependant aux auteurs des droits tels que celui d'affirmer la paternité d'une œuvre, ou d'en défendre l'intégrité. [98]

En France ce sont les articles L. 121-1 à L. 121-9 CPI qui garantissent à chaque auteur que son œuvre ne sera pas déformée et que sa paternité sur celle-ci sera constamment reconnue. Le premier d'entre eux (art. L. 121-1 CPI) lui donnant sa définition essentielle:

"l'auteur jouit du droit au respect de son nom, de sa qualité et de son œuvre. Ce droit est attaché à sa personne. Il est perpétuel, inaliénable et imprescriptible. Il est transmissible à cause de mort aux héritiers de l'auteur. L'exercice peut être conféré à un tiers en vertu de dispositions testamentaires"

La diffusion des œuvres via réseau, et par conséquent leur réception sur un ordinateur offrant toutes les possibilités de modification et/ou d'adaptation, et surtout de rediffusion après transformation risque à l'évidence de rentrer en conflit avec le droit moral des auteurs. L'intégrité de chaque œuvre diffusée, ainsi que la paternité de leur auteur, sont donc susceptibles d'être remises en cause.

Il peut s'agir d'un lien hypertexte mal approprié, d'un extrait ou d'une "numéripulation" (par exemple le time compressing/expansion, panning and scanning, retouche d'images, etc.).

En effet, il suffit par exemple d'un inline graphic ou d'un frame éveillant chez l'utilisateur l'impression que l'auteur de l'œuvre est celui qui propose le frame ou le lien IMG, pour que le droit de paternité de l'auteur soit violé. On peut encore imaginer le cas d'une œuvre se trouvant par l'intermédiaire des liens ou du framing dans un contexte tout autre que celui prévu par l'auteur, mettant par exemple en cause son honneur ou sa réputation: c'est alors le droit au respect de l'œuvre qui sera remis en cause.

Des cercles intéressés estiment, du fait de la facilité et de la multiplicité de violation du droit moral qui peuvent survenir dans les réseaux que ce droit perpétuel, inaliénable et imprescriptible liant moralement l'œuvre à l'auteur est un facteur de risque et de perturbations pour l'exploitation de l'œuvre dans une société d'information.

D'ailleurs la conception du droit moral tel qu'elle a été avancée par J. Escarra, à savoir "la marque de la nation idéaliste que nous voulons rester", semble pour la plupart des participants à l'autoroute de l'information une conception démodée. [99]

Considérer le droit d'auteur comme un lourd fardeau de temps ancestraux viendrait à reconnaître que le droit d'auteur empêche une exploitation économique de l'œuvre.

C'est plutôt le contraire qui est le cas. Le droit d'auteur permet la réalisation d'intérêts d'ordre économique. En effet, il suffit de se rendre compte que c'est la reconnaissance de la paternité et de l'intégrité de l'œuvre qui lui donne son empreinte individuelle, indispensable à toute fin commerciale. [100]

C'est justement la facilité et la multiplicité des atteintes possibles à une œuvre disponible en réseau qui fait que non seulement les auteurs, mais aussi les ayants droits, vont attacher une plus grande importance au droit moral. Pour un éditeur de livres ou de disques par exemple, il est primordial pour une bonne commercialisation du produit que ce dernier se distingue par son identité caractéristique. Une démarcation claire et nette entre d'un côté l'aspect matériel et de l'autre l'aspect moral du droit d'auteur semble par conséquent impossible. [101]

Aussi peut-on dire que le droit moral a bien sa place sur l'autoroute de l'information.

Certes s'il est possible qu'une prise en considération des possibilités techniques offertes aux utilisateurs, de leur intérêt dans l'utilisation de l'œuvre, ainsi que des habitudes loyales et constantes sur les réseaux entraînent une rétrogradation du droit moral. Cependant le droit à l'intégrité comme correctif des aberrations dans l'utilisation de matériel protégé par droit d'auteur sur les réseaux, va accroître sa portée et gagner de l'importance aussi bien pour l'auteur que pour les ayants droits. [102]

Les réseaux ont entraîné de facto une suppression des frontières. D'ailleurs l'architecture des réseaux, militaire pour la majorité au départ, est de manière à survivre à une guerre nucléaire; c'est-à-dire que si une liaison venait à être interrompue, les données chercheront, par l'intermédiaire des routers, un autre chemin sur les réseaux pour parvenir à leurs destination.

Pour la première fois, les réseaux permettent réellement une exploitation internationale des œuvres. Or, à part les normes de protection minimale prévues par les accords internationaux, le droit d'auteur est un droit territorial.

Aussi longtemps qu'une harmonisation internationale du droit d'auteur ne sera pas achevée, nous devons résoudre des conflits de lois avec des règles nationales et différentes.

La question de la loi applicable concerne le contenu et les conditions d'exercice des droits, la durée de la protection et les moyens de faire respecter ces droits.

A première vue, la question de la loi applicable semble évidente puisqu'elle découle directement de l'art. 5 al. 2 de la Convention de Berne qui dispose que

"l'étendu de la protection ainsi que les moyens de recours garantis à l'auteur pour sauvegarder ses droits se règlent exclusivement d'après la législation du pays où la protection est réclamée"

La loi applicable serait donc celle du pays où l'exploitation a eu lieu, c'est-à-dire où les droits sont exercés. [103]

Dans le cas d'une reproduction illicite de l'œuvre d'un auteur ressortissant du pays a sur le territoire du pays W , la loi applicable sera celle de W .

Mais la question de la loi applicable est incertaine à propos des transmissions en ligne. En effet le lieu de l'exploitation, et par conséquent celui où la protection doit être réclamée n'est ici pas certain.

Le problème se complique encore plus lorsqu'on prend en considération qu'au niveau international, la question de savoir si les transmissions en ligne doivent être qualifiée comme relevant du droit de distribution, de communication au public ou d'un nouveau droit de transmission (voir supra) n'est pas encore tranchée.

Si on considère que la transmission via un réseau relève du droit de distribution du fait que l'importation constitue un moyen de distribution, on pourrait envisager que toute importation en provenance de l'étranger sans l'autorisation de l'auteur est réputée être une importation illicite.[104] Il en résulterait que la loi du pays de réception viendrait à s'appliquer. Si on considère par ailleurs qu'une exploitation de l'œuvre s'effectue aussi dans le pays où se trouve le serveur [105], la loi du pays de la provenance de la transmission sera également applicable. On se verra alors confronté au problème du "forum shopping", car le tribunal appliquera toujours la lex fori.

Si par contre on considère la transmission numérique comme un acte de communication au public, la difficulté va être de savoir si la représentation est réputée avoir eu lieu dans le pays a ou W .

On essaie d'éviter ce problème en rapprochant la transmission en ligne des transmissions par satellite. La proposition de la Commission Européenne dans son Livre Vert[106] va également dans ce sens.

La loi applicable à la radiodiffusion par satellite, est selon la théorie de Bogsch, la loi de tous les pays de l'empreinte du satellite. La tendance pratique actuelle est plutôt de considérer que la radiodiffusion par satellite a lieu dans le pays d'origine. [107]

Concernant la réglementation européenne c'est l'art. 1 al.2 lit. b) de la Directive 93/83/CE "Satellite et Câble" prévoit que:

"L'acte de communication au public par satellite a lieu uniquement dans l'Etat membre dans lequel, sous le contrôle et la responsabilité de l'organisme de radiodiffusion, les signaux porteurs de programmes sont introduits dans une chaîne ininterrompue de communication conduisant au satellite et revenant vers la terre"

Ainsi, c'est la loi du pays d'origine de la transmission par satellite qui est applicable au sein de l'Union Européenne.

Si on admet l'analogie du public successif, permettant de qualifier une transmission en ligne de radiodiffusion par satellite, la loi applicable pour les transmissions en ligne serait donc la loi du pays où le matériel à des fins de "prélèvement" électronique a été mis à disposition.

Cependant, si, par le fait de l'analogie du public successif, nous avons pu qualifier la transmission en ligne d'acte de communication au public, il en est pas de même ici.

En effet l'option envisagée par la Directive européenne se justifie uniquement par un souci de simplification. Il est en effet beaucoup plus facile de considérer, pour une seule émission, que c'est la loi d'un seul pays qui est applicable, plutôt que d'avoir autant de lois applicables qu'il y a de pays recevant la transmission. [108] Or, la transmission en ligne ne se fait pas point à multipoint mais point à point. Il n'y a par conséquent pas vraiment de raison d'appliquer plutôt la loi du pays d'origine que la loi du pays de réception. [109]

Il n'y a donc actuellement aucune réponse définitive quant à la loi applicable.

Il est cependant inacceptable, tant pour les détenteurs de droits que pour les gouvernements, que la question de la loi applicable ne soit pas claire et que les réglementations nationales différentes risquent d'aboutir à des solutions divergentes. [110]

Il y a deux possibilités: ou bien c'est la loi du pays d'origine qui est applicable, ou bien celle du pays de réception.

Le choix entre ces deux possibilités doit se faire en s'orientant vers ceux qui sont les premiers concernés: les auteurs et les détenteurs de droits. En effet, si le côté pratique n'est pas un critère pouvant entrer en jeu ici, il faut que l'option choisie assure une protection suffisante.

L'utilisation de l'œuvre a généralement lieu dans le pays de réception. C'est ici que l'œuvre est visionnée ou écoutée. C'est dans le pays de réception où l'on peut ressentir l'impact de la transmission. C'est donc logiquement - en l'absence d'une harmonisation mondiale - l'application de la loi du pays de réception qui doit prévaloir. [111]

Chapitre 1. - Solutions juridiques envisagées

Les réseaux soulèvent, comme nous avons pu le constater, bon nombre de problèmes juridiques.

C'est surtout le nombre élevé d'exceptions au droits patrimonial différentes de pays en pays [112], ainsi que la grande incertitude de la loi applicable quant à la transmission en ligne, qui font que l'harmonisation du droit d'auteur au niveau international est un besoin de la société d'information.

Le "global village", pour emprunter les mots de M. McLuhan, nécessite une sécurité juridique par-delà les frontières nationales.

 Nous allons présenter brièvement les solutions actuellement envisagées aussi bien au niveau national, qu'international.

Afin de garantir une protection efficace en tenant compte des particularités des réseaux, les gouvernements des nations industrialisées ont pour leur majorité demandé un rapport sur le droit d'auteur dans la société de l'information.

Le Président américain Bill Clinton a crée en 1993 la "Information Infrastructure Task Force" (IITF) sous la direction du Secretary of Commerce Ronald h. Brown. Un groupe de travail appartenant à l'IIFT, sous la direction de Bruce Lehmann, sous-secrétaire du ministère du commerce, élabora un rapport préliminaire (Livre vert) en juillet 1994, suivi du Livre blanc qui fut rendu le septembre 1995.

Ce groupe de travail considère que peu de changements et d'adaptations sont nécessaires et que le Copyright Act garantit dans son ensemble une protection efficace: "The coat is getting a little tight. There is no need for a new one, but the old one needs a few alterations".[113] 

Il propose une redéfinition de la notion de "Publication"; en effet toute œuvre représentée ou communiquée via la "National Information Infrastructure" (NII) n'est pas "published" au sens du Copyright Act, ce qui entraîne bon nombre de problèmes (par exemple citations ne seront pas permis...)[114]. Par ailleurs il envisage de ne pas appliquer la "First Sale Doctrine" dans le cadre de la NII. Le groupe de travail ne se prononce pas quant au "Fair Use", mais invite à une conférence à laquelle les cercles intéressés peuvent exprimer leurs points de vue. Le groupe se prononce encore pour un affaiblissement du droit moral et souligne l'importance et la nécessité d'une protection homogène au niveau international. Le groupe préconise une harmonisation des législations sans pour autant remettre en cause les deux systèmes que sont le copyright et le droit d'auteur. [115]

Ce livre blanc et le document du Président et du Vice-président des E.-U. [116] sont actuellement sans aucun doute les études gouvernementales les plus détaillées et avancées.

En Australie, les problèmes du droit d'auteur dans un environnement de réseaux sont également discuté de manière intense. En février 1994, le Ministre de la justice a confié à un groupe de travail de quatre personnes [117] la mission de mettre au point des propositions pour une "purification" des lois existantes, de manière à les rendre insensible à toute évolution technologique. Le rapport de 70 pages a été remis en août 1995.

Il prévoit entre autre la création d'un "transmission right", qui se définit comme le droit de rendre accessible de manière immatérielle au public une œuvre protégée. [118]

Le rapport veut cependant maintenir un niveau de protection élevé, même si l'on pourrait avoir une impression contraire, [119] notamment à propors du droit moral ("affaiblissement du droit à des fins de pratiques") et du droit applicable. Il est ici recommandé d'imposer une obligation de demande d'autorisation de l'auteur, que la transmission s'effectue au départ de l'Australie ou qu'elle provienne de l'étranger. Dans les deux cas, la loi applicable serait celle de l'Australie. [120]

Mais ce Livre vert constitue seulement une ébauche de solutions. Il doit être considéré comme sujet à débat et non comme une proposition définitive.

Le "Copyright Subcommitee" [121] a rendu en décembre 1994 un rapport provisoire ("Draft Final Report"), la version finale du rapport étant rendu en mars 1995. La mission donnée au "Copyright Subcommitee" était "to make recommandations on the ways in which copyright can be used to enhance the Information Highway to the benefit of Canadians".[122]

La structure du rapport est quelque peu irritante. Ainsi le chapitre 4 aborde la question de l'exploitation des œuvres - est discutée ici la question du "public" - mais le problème de la reproduction, notamment du "browsing", n'est mentionné que plus tard dans le rapport. Le chapitre 5 traite de la question du droit moral, qui devrait être aboli selon le "Copyright Subcommitee". Le chapitre 6 est consacré au "Crown Copyright". Dans le chapitre 7, est posée la question de la nécessité d'un "transmission right"; le "Copyright Subcommitee", du fait de l'applicabilité sans difficulté du droit de communication au public concernant les transmission en ligne au Canada, se déclare opposé au "transmission right". Le chapitre 8 soulève le problème de l'épuisement du droit; qui est discuté sous le terme pouvant prêter à confusion de "Ownership". Le rapport conclut avec le "fair dealing" en son dernier chapitre 9. Chapitre qui n'est rien d'autre qu'un clin d'œil au grand frère les E.-U.. Le comité considère cependant qu'il n'y a nul besoin d'introduire le concept du "fair use" dans le droit canadien.

Le rapport est, mis à part quelques passages intéressants, dans son ensemble assez sommaire, et ne peut de ce fait que constituer un début de discussion.

En France, fut publié en juin 1994 le rapport "Industries culturelles et nouvelles technologies", sous la direction du Professeur Sirinelli. Parallèlement, le Premier Ministre commanda un rapport sur les autoroutes de l'information ("Rapport Théry) et sur les téléservices en France (Les téléservices en France - Quels marchés pour les autoroutes de l'information ? "Rapport Breton"). Du 16 mars 1996 au 16 juin 1996, a eu lieu la "Mission interministérielle sur l'Internet", présidée par Madame I. Falque-Pierrotin. [123]

Il fut avant tout souligné l'importance "d'accompagner" le plus vite possible l'évolution technique, au lieu de réagir seulement aux changements.

Le "Rapport Sirinelli" constate que l'exploitation mondiale des œuvres constitue un des problèmes majeurs, problème qui ne peut être résolu uniquement au niveau national. C'est pourquoi on a renoncé à indiquer des solutions concrètes pour une éventuelle adaptation des lois en vigueur.

Les différentes solutions nationales ne tiennent pas compte de l'aspect international des réseaux. Elles restent territoriales et n'aboutissent pas à une vrai harmonisation du droit d'auteur.

Afin de répondre efficacement à cette épreuve des réseaux des solutions au niveau international sont actuellement envisagées par l'Union Européenne et par l'OMPI.

Lors de la Conférence ministérielle européenne intitulée "Réseaux globaux de l'information: Matérialiser le potentiel" qui s'est tenue à Bonn du 6 au 8 juillet 1997, les ministres ont déclarés agir "en faveur de la clôture rapide des adaptations appropriées du cadre législatif du droit d'auteur et des droits connexes afin de reconnaître le nouveau phénomène de la société de l'information et d'instaurer un environnement cohérent et propice à la créativité et à l'investissement en Europe".[124]

La Commission européenne a également, conformément au "Rapport Bangemann", dans son plan d'action "Europe's way to the information society: an action plan" considéré que la protection de la propriété intellectuelle était une question fondamentale pour le développement de la Société de l'Information et prévit la préparation d'un Livre vert sur les droits de propriété intellectuelle dans la Société de l'Information, publié le 19 juillet 1995. [125] Suite à la publication du Livre vert , les milieux intéressés ont été consultés. Les résultats de cette procédure de consultation ont fait l'objet d'une communication de la Commission. [126]

La Commission estime entre autres que le droit de reproduction traditionnel et ses exceptions légitimes doivent être révisés et adaptés à l'environnement des réseaux, de manière à réaliser un niveau de protection clair et approprié. [127] Par ailleurs, la Commission propose, après avoir constaté que la plupart des Etats membres partagent cette opinion, de qualifier la transmission en ligne d'acte de communication au public. Compte tenu des effets que les exceptions et limitations ont sur la protection des transmissions en ligne, et en vue d'assurer un niveau de protection comparable dans tous les Etats membres, la Commission considère qu'il semble également indispensable d'harmoniser les limitations et exceptions à ce droit. [128]

Par ailleurs, une harmonisation du principe de l'épuisement est envisagé.

Une harmonisation du droit moral semble être pour l'heure prématuré. La Commission se propose plutôt de suivre davantage l'évolution du marché afin de voir si les disparités législatives actuelles constituent des obstacles à une exploitation des œuvres. [129]

Quant à la question du droit applicable; la Commission ne propose pas de vraies mesures. [130] Il semble cependant qu'on puisse constater une tendance vers une application de l'article 1 al.2 lit. b) de la Directive 93/83/CE "Satellite et Câble".

La prise en compte de la nécessité de mettre en place des conditions réellement uniformes au niveau international a conduit à des négociations sous les auspices de l'Organisation Mondiale pour la Propriété Intellectuelle (OMPI), en vue de conclure de nouveaux traités internationaux pour la protection des auteurs.

Les négociations ont abouti dans un Traité sur le droit d'auteur qui fut adopté par la Conférence Diplomatique le 20 décembre 1996.

Ce traité, constituant un arrangement particulier au sens de l'article 20 de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques [131], prévoit notamment dans son article 8, traitant du droit de communication au public, que:

Sans préjudice des dispositions des articles 11.1)2&deg;), 11bis.1)1&deg;) et 2&deg;), 11ter.1)2&deg;), 14.1)2&deg;) et 14bis.1) de la Convention de Berne, les auteurs d'œuvres littéraires et artistiques jouissent du droit exclusif d'autoriser toute communication au public de leurs œuvres par fil ou sans fil, y compris la mise à la disposition du public de leurs œuvres de manière que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit de manière individualisée.

Dans les déclarations communes concernant le traité de l'OMPI sur le droit d'auteur, il est précisé qu'à la fin des articles 6 et 7 du Traité concernant le droit de distribution et le droit de location, les expressions "exemplaires" et "original et exemplaires", désignent exclusivement les exemplaires fixés qui peuvent être mis en circulation en tant qu'objets tangibles.

Ainsi, après de longues négociations il y eut pour la transmission en ligne une décision en faveur du droit de communication au public. [132]

La déclaration commune précise encore, dans un souci de clarification, que la simple fourniture d'installations destinées à permettre ou à réaliser une communication ne constitue pas une communication au public au sens du Traité ou de la Convention de Berne. Il est entendu en outre que rien, dans l'article 8, n'interdit à une Partie contractante d'appliquer l'article 11bis.2).

L'article 1.4 de la déclaration commune rappelle que le droit de reproduction énoncé à l'article 9 de la Convention de Berne et les exceptions dont il peut être assorti s'appliquent pleinement dans l'environnement numérique, en particulier à l'utilisation des œuvres sous forme numérique. Il est entendu par ailleurs que le stockage d'une œuvre protégée sous forme numérique sur un support électronique constitue une reproduction au sens de l'article 9 de la Convention de Berne

Le Traité, dans son article 11, prévoit encore des obligations relatives aux mesures techniques.

Les Parties contractantes doivent prévoir une protection juridique appropriée et des sanctions juridiques efficaces contre la neutralisation des mesures techniques efficaces qui sont mises en œuvre par les auteurs dans le cadre de l'exercice de leurs droits en vertu du présent traité et qui restreignent l'accomplissement, à l'égard de leurs œuvres, d'actes qui ne sont pas autorisés par les auteurs concernés ou permis par la loi.

Cette évolution du droit conventionnel constitue un premier pas dans la bonne direction. Il ne faut cependant pas attendre de miracles de ce traité. Rappelons qu'il a été adopté suite à un arrangement particulier au sens de l'article 20 de la Convention de Berne, c'est-à-dire qu'il ne vaut pas automatiquement pour tous les Etats signataires de la Convention de Berne.

A côté des solutions juridiques, existe également la possibilité de résoudre les problèmes posés au droit d'auteur par les réseaux par des solutions techniques.

C'est surtout l'industrie et les sociétés d'exploitation ne voulant ou ne pouvant pas attendre la mise en vigueur des solutions juridiques qui cherchent des solutions techniques.

Nous allons essayer de donner une courte vue d'ensemble des solutions techniques envisageables et des limites de ces possibilités.

Trois systèmes de protection sont actuellement en discussion. Il s'agit d'abord du contrôle d'accès, ensuite de systèmes de restriction de l'utilisation et enfin de systèmes de contrôle d'identité, d'authenticité et de marquage. [133]

Le système traditionnel du contrôle d'accès par mot de passe a l'inconvénient de protéger seulement l'accès aux œuvres. Or lors de la transmission des œuvres, celles-ci peuvent également être contrefaites. D'autre part, cette solution ne tient pas compte du faible niveau de sécurité actuelle sur les réseaux quant à la protection des données. Ainsi, un tiers peut sans grande difficulté contrefaire l'œuvre lors de la transmission sans que personne ne s'en rende compte.

Le remède à ce danger peut être la cryptologie (par exemple la méthode du "public key"), qui est cependant actuellement interdit en France.

Un système de contrôle d'accès ne peut pas garantir une protection étendu. C'est pourquoi on envisage également des systèmes de restriction de l'utilisation. Ainsi, le Serial Copy Management System (SCMS), permettant une copie de la première génération mais interdisant les copies de copies, a déjà fait ses preuves chez les appareils DAT et pourrait être adapté aux logiciels et aux œuvres numériques.

A côté de ces possibilités on cherche actuellement une solution dans les contrôles d'identité, d'authenticité et de marquage. Sont discutés ici notamment: la signature électronique contenant des informations sur l'auteur, les conditions d'exploitation et permettant l'identification de l'œuvre [134]; ou le Digital Watermarking sorte de graphique numérique invisible à l'œil de l'utilisateur contenant des informations sur l'œuvre. [135]

Les systèmes de marquage pourraient ainsi offrir à l'auteur la possibilité de percevoir directement une redevance en ligne. Dans ce contexte, se pose la question intéressante du rôle futur des sociétés d'auteurs, puisque les auteurs pourrait percevoir directement et sans grande difficulté leurs droits tandis que les utilisateurs pourraient rechercher des autorisations individuelles auprès de chaque intéressé sans pour autant être gênés dans l'utilisation des œuvres. Ainsi tout le système de rémunération serait remis en question. [136]

Ce problème de la gestion des droits par les sociétés d'auteurs déborde cependant le cadre de ce travail.

Actuellement, il existe déjà des solutions techniques permettant d'empêcher le inline graphic [137] et le caching [138] se prolongeant au delà d'un certain laps de temps.

Ainsi, bon nombre des problèmes peuvent apparemment être résolus par des protections techniques efficaces.

Mais les protections techniques ne pourront jamais garantir à elles seules une protection suffisante et efficace des œuvres. Chaque système de protection peut en effet être contourné par un effort plus ou moins grand. [139]Par ailleurs, il ne faut pas négliger un aspect de la protection des données: la plupart des solutions envisageables permettraient en effet une surveillance quasi- infaillible de l'utilisateur.

Ainsi les solutions techniques offrent plutôt une protection complémentaire que exclusive: "the answer to the machine is at least partly in the machine".[140]

 
Le terme à la mode du "vide juridique" dans les réseaux est un terme vide de sens.

Il est indéniable qu'actuellement la contrefaçon dans les réseaux est une triste réalité. Mais ce fait ne tient pas à un "vide juridique" imaginaire, parce que non existant, mais au fait de l'aspect international des réseaux, et de la difficulté du contrôle.

C'est pourquoi on ne peut qu'encourager les efforts vers un accord rapide sur des normes uniformes à un niveau international, afin d'éviter des disparités entre les législations nationales et empêcher la création de "sanctuaires du piratage" - La réponse à une situation internationale doit être un droit vraiment international. [141] Parallèlement, cette harmonisation devrait être accompagnée par des solutions techniques permettant à l'auteur de contrôler la diffusion de ses œuvres sans pour autant mettre en cause la protection des données des utilisateurs.

En tout état de cause nous pouvons constater que les structures actuelles de reconnaissance du droit d'auteur constituent une base appropriée pour garantir la protection des œuvres dans cet environnement quelque peu modifié. Même si des clarifications et des renforcements semblent être nécessaires, une interprétation concrète des dispositions devrait en effet permettre de faire face à "l'épreuve des réseaux".

"The Emperor's clothes still fit just fine" [142]

© 1997 Michael Fröhlich

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